Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2021 г. N Ф05-16646/21 по делу N А40-191490/2020

город Москва

02 августа 2021 г.

Дело N А40-191490/20-79-1281

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Башкирская торговая компания": Фахрутдиновой Г.Р. (дов. от 15.09.2020 г.); до перерыва Козловой К.С. (дов. от 12.07.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского областного УФАС России: Мелузовой А.Е. (дов. N 03/8368/21 от 17.05.2021 г.);

от третьего лица Муниципального учреждения городского округа Щёлково "Служба озеленения и благоустройства": не явились, извещены;

от третьего лица Муниципального казенного учреждения городского округа Щелково "Комитет по организации закупок": не явились, извещены;

рассмотрев 22 - 28 июля 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Башкирская торговая компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 апреля 2021 г.,

по делу N А40-191490/20-79-1281

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Башкирская торговая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным решения от 19 сентября 2020 г. по делу N 50/06/36769эп/20,

третьи лица: Муниципальное учреждение городского округа Щёлково "Служба озеленения и благоустройства", Муниципальное казенное учреждение городского округа Щелково "Комитет по организации закупок",

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Башкирская торговая компания" (далее - ООО "Башкирская торговая компания", общество, заявитель) на действия (бездействие) заказчика - Муниципального учреждения городского округа Щёлково "Служба озеленения и благоустройства" (далее - МУ ГОЩ "Служба озеленения и благоустройства", заказчик) и уполномоченного учреждения - Муниципального казенного учреждения городского округа Щелково "Комитет по организации закупок" (далее - Уполномоченное учреждение) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку материала для предотвращения и устранения наледи (номер извещения 0848300041220000418) (далее - аукцион).

В обоснование жалобы ООО "Башкирская торговая компания" было указано на невключение (неустановление) в аукционной документации требования о предоставлении в составе второй части заявки положительного заключения государственной экологической экспертизы федерального уровня на предлагаемый к поставке материал.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - комиссия) 18 сентября 2020 г. принято решение по делу N 50/06/36769эп/20, в соответствии с которым жалоба ООО "Башкирская торговая компания" признана необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ООО "Башкирская торговая компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскомуобластному УФАС России о признании незаконным решения от 18 сентября 2020 г. по делу N 50/06/36769эп/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУ ГОЩ "Служба озеленения и благоустройства" и Муниципальное казенное учреждение городского округа Щелково "Комитет по организации закупок".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 апреля 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Башкирская торговая компания" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции изменить в части выводов об отсутствии необходимости предоставления в составе второй части заявки положительного заключения государственной экологической экспертизы, указывая на то, что действия заказчика по невключению в документацию о закупке требования о включении положительного заключения государственной экологической экспертизы фактически предоставляют любым участникам товарного рынка средства для внедрения и реализации товара, не отвечающего требованиям законодательства, а также наносит ущерб интересам добросовестных участников закупки, поскольку добросовестные участники рынка, приложившие усилия и затраты, необходимые для проведения лабораторных исследований и получения положительного заключения госэкспертиз на предлагаемый к поставке продукт, поставлены в неравное положение с теми лицами, которые могут претендовать на участие в аукционе, не имея документов, представление которых требуется в силу специального отраслевого законодательства, в результате участники рынка, способные игнорировать требования законодательства об экологической экспертизе, об охране окружающей среды, получают необоснованное преимущество по сравнению с иными участниками торгов.

В отзывах на кассационную жалобу МУ ГОЩ "Служба озеленения и благоустройства" и Муниципальное казенное учреждение городского округа Щелково "Комитет по организации закупок" просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от Московского областного УФАС России не поступил.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22 июля 2021 г. был объявлен перерыв до 28 июля 2021 г.

Представитель ООО "Башкирская торговая компания" принял участие в онлайн-заседании, поддержал доводы кассационной жалобы.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского областного УФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представители МУ ГОЩ "Служба озеленения и благоустройства" и Муниципального казенного учреждения городского округа Щелково "Комитет по организации закупок" в заседание кассационной инстанции не явились.

От представителя Муниципального казенного учреждения городского округа Щелково "Комитет по организации закупок" через систему подачи документов "Мой арбитр" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем заявитель в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о нарушении его прав и законных интересов.

Правила описания объекта закупки установлены статьей 33 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Частью 2 названной статьи предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствуясь положениями статьи 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" (далее - Закон об охране окружающей среды) и статьей 1, частью 5 статьи 11 Федерального закона от 23 ноября 1995 г. N 174-ФЗ "Об экологической экспертизе" (далее - Закон об экологической экспертизе) исходили из того, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе с указанием на отсутствие у заказчика обязанности по установлению в аукционной документации требования о предоставлении в составе второй части заявки положительного заключения государственной экспертизы федерального уровня на предлагаемый к поставке противогололедный материал, поскольку положительное заключение государственной экспертизы должно иметься лишь на момент заключения государственного контракта, с учетом того, что Закон об экологической экспертизе устанавливает запрет на реализацию объекта экологической экспертизы без положительного заключения государственной экологической экспертизы.

Отклоняя доводы общества о неправомерном установлении в Техническом задании документации об аукционе требования к техническим характеристикам товара, а именно: "Материал для предотвращения и устранения наледи" - "Марка" - "А", суды указали на то, что действия заказчика в части установления ограничений участия в аукционе не противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку Закон о контрактной системе предоставляет заказчику право указывать в закупочной документации такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг, не ограничивая при этом количество участников закупки.

Судами также принято во внимание, что заказчиком по результатам проведенного аукциона заключен контракт от 08 октября 2020 г. N 0848300041220000418 (согласно информации, опубликованной на сайте http://zakupki.gov.ru).

Кроме того, судами указано на недоказанность заявителем нарушения его прав и законных интересов.

Суд кассационной инстанции полагает выводы судов об отсутствии у заказчика обязанности по установлению в аукционной документации требования о предоставлении в составе второй части заявки положительного заключения государственной экологической экспертизы федерального уровня на предлагаемый к поставке противогололедный материал необоснованными, исходя из следующего.

Предметом аукциона в настоящем случае являлась поставка материала для предотвращения и устранения наледи, который по своей сути является противогололедным реагентом (марка А).

Противогололедный реагент представляет собой твердые (сыпучие) или жидкие дорожно-эксплуатационные материалы (фрикционные, химические) или их смеси, применяемые для борьбы с зимней скользкостью на автомобильных дорогах и улицах (Требования к противогололедным материалам. ОДН 218.2.027-2003", утвержденных распоряжением Минтранса РФ от 16 июня 2003 г. N ОС-548-р) (далее - Требования к противогололедным материалам).

Согласно пункту 9.2 Требований к противогололедным материалам противогололедные материалы по степени воздействия на организм человека должны относиться к веществам с классом опасности не ниже 3 (умеренно опасные) по ГОСТ 12.1.007.

ГОСТ 12.1.007 содержит ряд требований о безопасности указанных реагентов с точки зрения воздействия на окружающую среду.

Согласно письму Росприроднадзора от 16 сентября 2014 г. N ОД-03-03-36/14249 "О направлении разъяснений" проекты технической документации на новую технику и технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, и проекты технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду, разработанные после введения в действие Закона об экологический экспертизы, должны иметь положительное заключение государственной экологической экспертизы.

Частью 5 статьи 11 Закона об экологической экспертизе установлено, что проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду, подлежат обязательной государственной экологической экспертизе федерального уровня.

Согласно пункту 6 статьи 30 Закона об экологической экспертизе реализация объекта экологической экспертизы без положительного заключения государственной экологической экспертизы является нарушением законодательства Российской Федерации об экологической экспертизе.

Суды, руководствуясь положениями статей 64, 66 Закона о контрактной системе указали, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, предлагаемый к поставке на момент подачи заявки на участие в аукционе, в связи с чем у заказчика отсутствует обязанность по установлению в документации требования о предоставлении в составе заявки соответствующего заключения.

Между тем, статьей 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, в частности часть 1 данной статьи предусматривает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в числе которых соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частью 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе.

Соответственно, если в соответствии с законодательством объект закупки предусматривает необходимость проведения государственной экологической экспертизы, то заказчик обязан требовать заключение такой экспертизы.

Вместе с тем, документация заказчика не содержит требование о предоставлении участниками закупки в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе положительного заключения государственной экологической экспертизы федерального уровня на техническую документацию (технические условия, стандарты организаций) на противогололедный реагент.

Предоставление документа о соответствии товара требованиям законодательства лишь на стадии исполнения контракта также, в свою очередь, допускает возможность заключения контракта с лицом, неспособным к исполнению обязательств с учетом всех требований законодательства, и влечет для заказчика риск поставки товара, не отвечающего требованиям законодательства об охране окружающей среды.

Таким образом, действия заказчика по невключению в документацию о закупке требования о включении положительного заключения экологической экспертизы в состав заявок на участие в закупке фактически предоставляют любым участникам товарного рынка средства для внедрения и реализации товара, не отвечающего требованиям законодательства, а также в ущерб интересам добросовестных участников закупки, что противоречит принципам добросовестной конкуренции.

Принимая во внимание, что вывод судов не привел к принятию неправильного судебного акта, поскольку заказчиком по результатам проведенного аукциона заключен контракт, а заявитель не доказал нарушение своих прав и законных интересов, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов и удовлетворения заявленных требований.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 апреля 2021 г. по делу N А40-191490/20-79-1281 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Башкирская торговая компания" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин В.В.Кузнецов