Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2021 г. N Ф05-17285/21 по делу N А40-197755/2020

город Москва

10 августа 2021 г.

Дело N А40-197755/2020-146-1421

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Гладковой Е.А. (дов. N МШ/38584/21 от 14.05.2021 г.);

от третьего лица ООО "Диамед-юг": Рябовой Ю.Н. (дов. N 1 от 06.02.2021 г.), Иващенко Н.И. (дов. N 2 от 05.04.2021 г.);

от третьего лица Кировского ОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок": не явились, извещены;

рассмотрев 03 августа 2021 г. в судебном заседании кассационные жалобы ФАС России и ООО "Диамед-юг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 января 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2021 г.

по делу N А40-197755/2020-146-1421

по заявлению Кировского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Кировская областная клиническая больница"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 03 августа 2020 г. по делу N 20/44/105/1328,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Диамед-юг"; Кировское областное государственное казенное учреждение "Центр по техническому сопровождению государственных закупок",

УСТАНОВИЛ: 03 августа 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Диамед-юг" (далее - ООО "Диамед-юг", общество, заявитель) на действия заказчика - Кировского областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Кировская областная клиническая больница" (далее - КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница", учреждение, заказчик, заявитель) и уполномоченного органа - Кировского областного государственного казенного учреждения "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" (далее - Кировское ОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок", уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходного материала для хронического диализа (номер извещения 0340200003320008731) (далее - аукцион), комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) принято решение по делу N 20/44/105/1328 о признании жалобы ООО "Диамед-юг" обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика и уполномоченного органа признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).

Пунктом 3 решения установлено обязательное для исполнения предписание не выдавать, в связи с тем, что выявленное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Считая свои права нарушенными, КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 03 августа 2020 г. по делу N 20/44/105/1328.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Диамед-юг" и Кировское ОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 января 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2021 г., заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение ФАС России от 03 августа 2020 г. по делу N 20/44/105/1328.

В кассационных жалобах ФАС России и ООО "Диамед-юг" просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что установленное заказчиком в документации об аукционе требование к поставляемому товару "диализатор высокопоточный" "материал корпуса и крышки диализатора (полипропилен)" не относится к характеристикам товара, не отражает его качество, является излишним требованием и приводит к ограничению количества потенциальных участников закупочной процедуры, поскольку исключает участие хозяйствующих субъектов, предлагающих продукцию из иного материала, запрета на использование которого не имеется на территории Российской Федерации.

В отзыве на кассационные жалобы КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.

От ООО "Диамед-юг" через систему подачи документов "Мой арбитр" поступили возражения на отзыв КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница", которые подлежит возврату в связи с отсутствием доказательств его направления другим лицам, участвующим в деле (часть 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку указанные возражения поданы в электронном виде, бумажный носитель с текстом возврату не подлежит.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России и ООО "Диамед-юг" поддержали доводы своих кассационных жалоб, с жалобами друг друга согласились.

Представители КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница" и Кировского ОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" в заседание кассационной инстанции не явились.

От представителя Кировского ОГКУ "Центр по техническому сопровождению государственных закупок" через систему подачи документов "Мой арбитр" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Из части 2 названной статьи следует, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о несоответствии оспариваемого решения положениям законодательства о контрактной системе, поскольку установленные заказчиком в аукционной документации требования не ограничивают количество участников закупки и не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Судами установлено, что заказчиком в пункте 1.7 Аукционного задания (Диализатор высокопоточный) указана характеристика "материал корпуса и крышки диализатора - полипропилен", в связи с тем, что указанный материал является одним из основных требований заказчика, по той причине, что с этим материалом контактирует кровь человека через диализную жидкость.

В соответствии с письмом Росздравнадзора от 09 февраля 2021 г. N 046821/21 "... гемодиализаторы представляют собой внешнее сообщающееся устройство, контактирующее с кровью пациента в экстракорпоральном контуре", при этом "Бисфенол по степени воздействия на организм относится к веществам 3-го класса опасности. Марка А используется при получении следующих пластиков: поликарбонатов, полисульфонов и эпоксидных смол". В тоже время полипропилена в этом списке нет, что свидетельствует о более высокой степени безопасности этого материала в отличие от поликарбоната.

При этом ранее опыт использования КОГБУЗ "Кировская областная клиническая больница" диализаторов высокопоточных, материал корпуса и крышки которых, - поликарбонат показал, что диализаторы высокопоточные B-series, производства Китай, поставленные ранее в рамках контракта от 25 июня 2020 г. N 03402000033200052690001 ООО "Ростовская ТМК" в процессе эксплуатации таких диализаторов у ряда пациентов наблюдалась аллергическая реакция, что привело к необходимости отменить назначение данного медицинского изделия с последующим извещением об этом Росздравнадзора.

В Технической части (аукционном задании) заказчика характеристики диализатора высокопоточного изложены с учетом писем ФАС России от 18 апреля 2011 г. N АК/14239 и от 07 июля 2014 г. N АЦ/27205/14, содержащих требования взаимозаменяемости расходных материалов для гемодиализа, при этом отсутствие в данных письмах указание на взаимозаменяемость диализаторов в зависимости от материалов изготовления корпуса и крышки изделия, не запрещает заказчику указывать данную характеристику в описании объекта закупки, поскольку указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара являются допустимыми.

На основании изложенного судами сделан вывод о том, что поскольку объектом закупки является поставка диализаторов высокопоточных, а не их изготовление, то поставщиком такого товара может быть любое заинтересованное лицо, в том числе и не производитель такого товара, а Закон о контрактной системе не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара устанавливать такие характеристики, которые бы соответствовали всем существующим типам, видам, моделям, маркам товара, не предусматривает ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как не предусматривает обязанность заказчика в аукционной документации обосновывать свои потребности и причины при установлении требований к товарам и их характеристикам, и выбор показателей и характеристик объекта закупки остается за заказчиком, в связи с чем установление заказчиком характеристики товара "материал корпуса и крышки диализатора - полипропилен" связан с его потребностью и соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Судами также принято во внимание, что на участие в аукционе было подано три заявки, в которых был предложен товар трех разных производителей, и согласно протоколу рассмотрения заявок от 30 июля 2020 г. все три заявки были приняты и признаны участниками аукциона.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положение обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 января 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2021 г. по делу N А40-197755/2020-146-1421 оставить без изменения, кассационные жалобы ФАС России и ООО "Диамед-юг" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Р.Р.Латыпова