Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2021 г. N Ф05-18192/21 по делу N А40-317064/2019

город Москва

24 августа 2021 г.

Дело N А40-317064/2019-147-2517

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "Россети Волга": Силкина В.В. (дов. N Д/21-291 от 28.07.2021 г.), Канцурова Д.А. (дов. N Д/19-131 от 01.03.2019 г.), Федорова Ю.В. (дов. N Д/21-294 от 28.07.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Арслановой Л.А. (дов. N ИА/97603/20 от 10.11.2020 г.);

от третьего лица ПАО "Химпром": Мехтиева Р.Т. (дов. N НЧХП/205 от 14.12.2020 г.);

рассмотрев 17 августа 2021 г. в судебном заседании кассационные жалобы ФАС России и ПАО "Химпром"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2021 г.

по делу N А40-317064/2019-147-2517

по заявлению публичного акционерного общества "Россети Волга"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным предупреждения от 21 августа 2019 г. N ИА/73139/19,

третье лицо: публичное акционерное общество "Химпром",

УСТАНОВИЛ: 12 мая 2009 г. между публичным акционерным обществом "Химпром" (далее - ПАО "Химпром", потребитель) и публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" (далее - ПАО "МРСК "Волги", общество, заявитель, исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N МР6/122-21-04/426 (далее - договор), предметом которого является оказание потребителю услуг по передаче электрической энергии до точек поставки, указанных в приложении N 1, путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности и (или) ином установленном федеральным законом основании, а также обязанность потребителя оплатить услуги исполнителя в установленном договоре порядке (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 1.1 договора под точкой поставки понимаются места присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) и прочих объектов электроэнергетики потребителя к электрическим сетям исполнителя, являющиеся местами исполнения обязательств исполнителя.

Перечень точек поставки содержится в Приложении N 4 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 30 июня 2017 г. N 9).

На момент заключения договора в указанном перечне были зафиксированы как точки поставки, расположенные в местах непосредственного присоединения энергопринимающих устройств потребителя к электрическим сетям исполнителя, так и точки поставки, имеющие технологическое присоединение через энергетические установки производителя электрической энергии (Новочебоксарской ТЭЦ-3), принадлежащей на праве собственности публичному акционерному обществу "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс").

28 сентября 2017 г. между ПАО "Т Плюс" (арендодатель) и ПАО "Химпром" (арендатор) был заключен договор аренды имущества N 127 (далее - договор аренды), согласно которому арендатору передано во временное владение и пользование движимое и недвижимое имущество объекта генерации - Новочебоксарская ТЭЦ-3.

Фактическая передача имущества Новочебоксарской ТЭЦ-3 на основании актов приема-передачи была осуществлена 01 февраля 2018 г.

ПАО "Химпром" направило в адрес ПАО "МРСК "Волги" предложение о заключении дополнительного соглашения к договору об исключении из приложения N 4 спорных точек поставки со ссылкой на заключенный договор аренды и не осуществления оказания ему услуг по передаче электроэнергии в указанных точках.

В связи с отказом ПАО "МРСК "Волги" в заключение дополнительного соглашения, ПАО "Химпром" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о проведении в отношении общества проверки, полагая, что в действиях общества имеются признаки антимонопольного нарушения, предусмотренные пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения данного заявления ФАС России в адрес ПАО "МРСК "Волги" вынесено предупреждение от 21 августа 2019 г. N ИА/73139/19 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Предупреждение мотивировано наличием в действиях ПАО "МРСК "Волги" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в отказе от заключения дополнительного соглашения об исключении точек поставки к договору об оказании услуг по передаче электрической энергии от 12 мая 2009 г. N МР6/122-21-04/426, в отношении которых не осуществляется фактическое оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с указанным предупреждением ПАО "МРСК "Волги" надлежало в течение 10 (десяти) дней с момента получения настоящего предупреждения прекратить действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, путем заключения дополнительного соглашения об исключении точек поставки к договору об оказании услуг по передаче электрической энергии от 12 мая 2009 г. N МР6/122-21-04/426 в редакции, предусматривающей исключение спорных точек поставки, а именно: в ячейках N 8, 6, 15, 1, 12 ТЭЦ-3 ЗРУ 35-кВ; в ячейках N 4, 10, 16, 17, 24, 37, 43, 50, 53, 58 ТЭЦ-3 ГРУ 6-кВ; в ячейках N 5, 10 ТЭЦ-3 ЗРУ 110-кВ.

Указанным предупреждением установлен порядок его исполнения и уведомления антимонопольного органа о его исполнении.

Письмом от 19 ноября 2019 г. N ВК/101466/19 ФАС России разъяснила, что указанное дополнительное соглашение должно содержать условие о вступлении в силу с даты подписания акта приема-передачи объектов Новочебоксарской ТЭЦ-3 между ПАО "Химпром" и ПАО "Т Плюс", т.е. с 01 февраля 2018 г.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МРСК "Волги" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным указанного предупреждения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Химпром".

В порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции произведена замена лица по делу с ПАО "МРСК "Волги" на публичное акционерное общество "Россети Волга" (далее - ПАО "Россети Волга") в связи со сменой наименования.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом оснований для выдачи ПАО "МРСК "Волги" оспариваемого предупреждения, поскольку признаки пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразились в отказе от заключения дополнительного соглашения по исключению из договора точек поставки, в отношении которых не осуществляется фактическое оказание услуг по передаче электрической энергии, что повлекло ущемление экономических интересов ПАО "Химпром".

Судом первой инстанции также учтено постановление суда апелляционной инстанции по делу N А40-794712/18.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2020 г. отменено. Признано недействительным предупреждение ФАС России от 21 августа 2019 г. N ИА/73139/19 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вынесенное в отношении ПАО "МРСК "Волги". Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на незаконность действий ПАО "МРСК "Волги" по отказу от подписания дополнительного соглашения, поскольку ПАО "Химпром" стало владельцем Новочебоксарской ТЭЦ-3, в связи с чем точки поставки должны были быть изменены исходя из новой границы балансовой принадлежности, а точки поставки, находящиеся на старой границе балансовой принадлежности, должны были быть исключены из договора. Приведены также доводы о том, что незаконность действий общества подтверждается судебными актами по делу N А40-41769/2019, состоявшимися между ПАО "МРСК "Волги" и СП "Совет Рынка", из которых следует, что требование ПАО "МРСК "Волги" по включению спорных точек поставки в однолинейную схему является незаконным, так как указанные точки не находятся на границе балансовой принадлежности сторон.

ПАО "Химпром" в кассационной жалобе также просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, указывая на то, что правовых оснований для рассмотрения вопроса о наличии в действиях общества фактов нарушения антимонопольного законодательства у суда отсутствовали, поскольку в рамках дела подлежал рассмотрению вопрос законности и обоснованности предупреждения, выданного антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, а не факт нарушения положений Закона о защите конкуренции.

В отзывах на кассационные жалобы ПАО "Россети Волга" просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России и ПАО "Химпром" поддержал доводы своих кассационных жалоб, с жалобами друг друга согласились. Представитель ПАО "Россети Волга" возражал против их удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления среди прочего признаков нарушения требований пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных требований Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении (части 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г., указано, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемого предупреждения, поскольку антимонопольным органом не доказано наличие в действиях общества признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в отказе от подписания дополнительного соглашения о внесении изменений в договор об оказании услуг по передаче электрической энергии в части исключения спорных точек поставки, поскольку передача обществу объекта генерации во владение по договору аренды не влияет на наличие опосредованного присоединения его энергопринимающих устройств, как потребителя электроэнергии, к сетям Компании и не подтверждает отсутствие оказания ему Компанией услуг в спорных точках поставки, на что сослался антимонопольный орган в оспариваемом предупреждении как на основание его выдачи.

Суд апелляционной инстанции также указал, несмотря на смену владельца Новочебоксарской ТЭЦ-3, энергетические установки ТЭЦ продолжают функционировать и вырабатывать электроэнергию, из эксплуатации не выведены, следовательно, энергопринимающие устройства ПАО "Химпром" после передачи ему 01 февраля 2018 г. объекта генерации в аренду по-прежнему технологически присоединены к электрическим сетям ПАО "Россети Волга" через энергетические установки Новочебоксарской ТЭЦ-3, а потребитель как покупатель электроэнергии для целей химического производства приобретает электроэнергию (мощность) на оптовом рынке в зарегистрированных точках поставки, включая спорные точки.

Данные точки поставки электроэнергии, как потребителю в отношении химического производства, не связанного с деятельностью Новочебоксарской ТЭЦ-3, являющегося единым комплексом для целей производства электрической и тепловой энергии, не совпадают с точками поставки и потребления генерации - Новочебоксарской ТЭЦ-3.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что указанные обстоятельства также установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 21 февраля 2019 г. по делу N А79-4712/2018.

При этом постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2019 г., на которое сослался суд первой инстанции, было отменено постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04 февраля 2020 г.

Суд кассационной инстанции также отмечает, что Определением Верховного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2020 г. N 301-ЭС20-6963 отказано ПАО "Химпром" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предупреждение антимонопольного органа, по поводу которого возник спор, не соответствует Закону о защите конкуренции.

Выводы суда основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, а также то, что направление предупреждения является особым инструментом антимонопольного реагирования с целью исключения соответствующего гражданско-правового конфликта, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое предупреждение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

В кассационных жалобах ФАС России и ПАО "Химпром" приведены доводы о незаконности действий ПАО "Россети Волга" по отказу от подписания дополнительного соглашения, поскольку ПАО "Химпром" стало владельцем Новочебоксарской ТЭЦ-3 и у него отсутствуют опосредованные присоединения энергопринимающих устройств ПАО "Химпром" к сетям ПАО "Россети Волга" через электроустановки Новочебоксарский ТЭЦ-3 после передачам ему объекта генерации.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку смена законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики при условии сохранения прежнего вида производственной деятельности и схемы внешнего электроснабжения не влечет изменения ранее определенных границ балансовой принадлежности устройств или объектов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Таким образом, аренда имущества Новочебоксарской ТЭЦ-3 не привела к возникновению нового единого технологически неделимого электроэнергетического объекта, а энергопринимающие устройства ПАО "Химпром" и после заключения договора аренды присоединены опосредовано через электроустановки по производству электроэнергии к электросетевым объектам ПАО "Россети Волга".

Ссылки в кассационных жалобах на то, что незаконность действий общества подтверждается судебными актами по делу N А40-41769/2019, состоявшимися между ПАО "МРСК "Волги" и СП "Совет Рынка", которыми установлено, что требование ПАО "МРСК "Волги" по включению спорных точек поставки в однолинейную схему является незаконным, так как указанные точки не находятся на границе балансовой принадлежности сторон, также подлежит отклонению, поскольку судебные акты принятые по вышеуказанному делу не влияют на указанные выводы суда, они не содержат каких-либо выводов об обстоятельствах, имеющих правовое значение для настоящего спора, предметом которого является законность предупреждения антимонопольного органа.

Кроме того, предметом спора по делу N А40-41769/2019 являлось решение Наблюдательного совета Ассоциации "НП Совет рынка" от 18 ноября 2018 г. в части направления в адрес ПАО "МРСК Волги" - филиала "Чувашэнерго" официального предупреждения о необходимости устранения препятствий доступу ПАО "Химпром" на оптовый рынок, и опубликования на официальном сайте ассоциации информации о нарушении обществом законодательства Российской Федерации об электроэнергетике и договора о присоединении к торговой системе оптового рынка и создании препятствий доступу ПАО "Химпром" на оптовый рынок электроэнергии, которым урегулированы отношения, связанные с участием ПАО "Химпром" в торговле на оптовом рынке в качестве покупателя электрической энергии и мощности на основании договора о присоединении, оно не касалось отношений ПАО "Химпром" и ПАО "МРСК Волги" по договору оказания услуг по передаче.

Относительно довода ПАО "Химпром", изложенного в кассационной жалобе, об отсутствии у суда апелляционной инстанции правовых оснований для рассмотрения вопроса о наличии в действиях общества фактов нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в рамках дела подлежал рассмотрению вопрос законности и обоснованности предупреждения, выданного антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, а не факта нарушения положений Закона о защите конкуренции, суд кассационной инстанции отмечает, что судом апелляционной инстанции сделан вывод о недоказанности ФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом в оспариваемом предупреждении указаны конкретные действия, которые должен был совершить заявитель, а именно заключить дополнительное соглашение к договору об оказании услуг по передаче электрической энергии от 12 мая 2009 г. N МР6/122-21-04/426 в редакции, предусматривающей исключение спорных точек поставки, а именно: в ячейках N 8, 6, 15, 1, 12 ТЭЦ-3 ЗРУ 35-кВ; в ячейках N 4, 10, 16, 17, 24, 37, 43, 50, 53, 58 ТЭЦ-3 ГРУ 6-кВ; в ячейках N 5, 10 ТЭЦ-3 ЗРУ 110-кВ.

Факт наличия признаков правонарушения, связанного с отказом в заключении такого дополнительного соглашения, подлежал судебной проверке.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судебного акта.

При таком положении постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2021 г. по делу N А40-317064/2019-147-2517 оставить без изменения, кассационные жалобы ФАС России и ПАО "Химпром" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Р.Р.Латыпова