Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2021 г. N Ф05-19884/21 по делу N А40-247450/2020

город Москва

25 августа 2021 г.

Дело N А40-247450/20-148-1194

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "ИнфоКОЛЛ": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Трусовой С.Г. (дов. N 03-23 от 12.03.2021 г.);

рассмотрев 18 августа 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ИнфоКОЛЛ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2021 г.

по делу N А40-247450/20-148-1194

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнфоКОЛЛ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения от 21 января 2020 г. по делу N 077/05/18-14142/2020 и предписания от 21 января 2020 г. N 304,

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение гражданина - Захарушкина Михаила Владимировича (далее - Захарушкин М.В., абонент) по факту поступления 27 февраля 2019 г. в 17 час. 30 мин. (номер отправителя +7 962 ***) на принадлежащий абоненту абонентский номер +7 903 *** телефонного звонка (рекламы) следующего содержания: "Деньги на дом", видим, что оставили заявку на получение денежных средств. Была подана предварительная заявка группы компании "Деньги на дом". Предложение для Вас сейчас актуально? Вашу заявку удалим, всего доброго" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер абонента +7 903 *** подтверждается аудиозаписью телефонного звонка, представленной Захарушкиным М.В., а также детализированной выпиской публичного акционерного общества "Вымпелком" (далее - ПАО "Вымпелком").

В соответствии с представленными сведениями рассматриваемый телефонный звонок был совершен с номера + +7 962 ***, выделенного обществу с ограниченной ответственностью "ИнфоКОЛЛ" (далее - ООО "ИнфоКОЛЛ", общество, заявитель) на основании договора об оказании услуг связи N 690543437 "Билайн" от 03 июля 2018 г.

Определением Московского УФАС России было возбуждено дело от 28 августа 2020 г. N 077/05/18-14142/2020 по признакам нарушения ООО "ИнфоКОЛЛ" законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы и проведении административного расследования.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что распространенное сообщение на номер телефона +7 903 *** в виде звонка отвечает всем признакам рекламы, так как распространена посредством телефонных звонков, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

По результатам рассмотрения указанной выше жалобы комиссией Московского УФАС России было принято решение от 21 октября 2020 г. по делу N 077/05/18-14142/2020 о наличии в действиях ООО "ИнфоКОЛЛ" нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании указанного решения Московского УФАС России выдано предписание от 21 октября 2020 г. N 304, в соответствии с которым ООО "ИнфоКОЛЛ" предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы Захарушкину М.В. по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер +7 903 ***, с нарушением частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе, а также прекратить распространение рекламы в нарушение частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющих выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, а также в целом прекратить распространение рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (согласно тексту решения Московского УФАС России от 21 октября 2020 г. по делу N 077/05/18-14142/2020) (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО "ИнфоКОЛЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании их незаконными.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "ИнфоКОЛЛ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что спорная информация рекламой не является, поскольку полученный абонентом телефонный звонок осуществлен сотрудником общества конкретному физическому лицу, которое ранее оставило заявку на получение займа с указанием своего номера телефона; телефонный звонок представлял интерес для одного конкретного определенного идентифицированного лица - абонента и носил исключительно информационный характер; телефонный звонок совершен в связи с волеизъявлением абонента получить заем (в ответ на заявку, оформленную абонентом) и сообщал о возможности абонента получить желаемую услугу.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта.

Представитель ООО "ИнфоКОЛЛ" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Московского УФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемые решение и предписание соответствуют положениям Закона о рекламе, поскольку распространенное сообщение на номер телефона +7 903 *** в виде звонка отвечает всем признакам рекламы, так как распространена посредством телефонных звонков, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом судами принято во внимание, что согласно сведениям российской системы и плана нумерации телефонный номер +7 962 *** закреплен за ПАО "Вымпелком".

В соответствии с представленными ПАО "Вымпелком" документами вышеуказанный телефонный номер на основании договора об оказании услуг связи от 03 июля 2018 г. N 690543437 (далее - договор) передан в пользование ООО "ИнфоКолл".

Согласно пункту 1.3 договора ПАО "ВымпелКом" оказывает ООО "ИнфоКолл" услуги на основании лицензий, указанных в пункте 9, а ООО "ИнфоКолл" оплачивает оказываемые услуги в соответствии с условиями договора.

Пунктом 4.1 договора установлено, что ООО "ИнфоКолл" обязуется не использовать услуги для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок.

На основании изложенного и в силу наличия прямого доступа к телефонному номеру ООО "ИнфоКолл" является рекламораспространителем рекламы финансовых услуг, поступившей 27 февраля 2020 г. в 17 час. 30 мин. с телефонного номера +7 962 ***.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Из материалов дела следует, что рекламораспространителем в данном случае является ООО "ИнфоКолл".

Отклоняя доводы общества о том, что сообщение не носит рекламного характера, суды указали на то, что спорное сообщение направлено на привлечение внимания потребителя к определенным услугам и лицу, предоставляющему данные услуги, то есть фактически содержит в себе предложение воспользоваться этими услугами.

Так, в ходе рассмотрения поступивших материалов антимонопольным органом осуществлен анализ содержания телефонного звонка, из которого следует, что потенциальному клиенту предлагают оформить денежный заем, а равно привлекают его внимание к финансовым услугам путем использования поданной анкеты через сайт ООО "Зеоляйн".

При этом каких-либо сведений об уже оказываемых потребителю услугах в тексте сообщения указано не было, в связи с чем, оценивая содержание рассматриваемого сообщения, его невозможно признать информирующим потребителя об изменении порядка предоставления уже оказываемых ему услуг.

Поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг финансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации, что в свою очередь при отсутствии согласия данного лица на получение рассматриваемой информации, противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе.

Судами также указано на то, что текст спорного сообщения носит обобщенный характер, текст является абстрактным и неконкретизированным, в связи с чем сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

В настоящем случае наличие согласия абонента с абонентским номером +7 903 *** на получение рекламы, в том числе от рекламораспространителя, обществом не подтверждено.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2021 г. по делу N А40-247450/20-148-1194 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ИнфоКОЛЛ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Е.Е.Шевченко