Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2021 г. N Ф05-19643/21 по делу N А40-206694/2020

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А40-206694/20-21-1429

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании: от истца (заявителя) ООО "Эрмитаж Девелопмент норд-вест": не явились, извещены; от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Бунятова Э.К. (дов. N 03-39 от 26.05.2021 г.); от третьего лица ООО "Гармет-Э": не явились, извещены;

рассмотрев 19 августа 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Эрмитаж Девелопмент норд-вест" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. по делу N А40-206694/20-21-1429

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 09 сентября 2020 г. N НП/50083/20,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гармет-Э",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест" (далее - ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест", общество, заявитель) является собственником нежилых помещений N 12 - 31, N 34 - 39, N 42 - 72, N 74 - 87, 89, 90, 92, N 94 - 125, общей площадью 1 861,59 кв.м, расположенных в здании по адресу: г. Москва, ул. Научный проезд, д. 19 (далее - здание), этаж 5, эксплуатирующей компанией которого является общество с ограниченной ответственностью "Гармет-Э" (далее - ООО "Гармет-Э", третье лицо).

30 августа 2010 г. между ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест" (заказчик) и НАО "Гармет" (исполнитель) заключен договор N 100830/21 на эксплуатацию здания (далее - договор).

Дополнительным соглашением от 08 июня 2015 г. к договору обязанности по эксплуатации здания с 01 января 2015 г. переведены на ООО "Гармет-Э".

Пунктом 6.1 договора определена плата за эксплуатационное обслуживание здания.

Согласно пункту 1.14 договора эксплуатационное обслуживание - совокупность проводимых исполнителем (ООО "Гармет-Э") мероприятий для содержания и эксплуатации здания и земельного участка. Эксплуатационное обслуживание не распространяется непосредственно на помещение заказчика - ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест", оборудование и инженерные сети, находящиеся в зоне ответственности заказчика, согласно актам разграничения.

Пунктом 1.16 договора установлено, что стоимость эксплуатационного обслуживания означает стоимость обслуживания исполнителем здания, включая расходы исполнителя по технической эксплуатации, обслуживанию и иные расходы, связанные с содержанием здания и земельного участка. В стоимость обслуживания не включается плата за фактическое потребление электроэнергии и плата за холодоснабжение.

Полагая, что ООО "Гармет-Э", злоупотребляя своим доминирующим положением, оказывает услуги по теплоснабжению, по передаче электрической энергии, водоснабжению и водоотведению, горячему водоснабжению в отсутствие утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги, что свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства, ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением (вх. N 40504/20 от 16 июня 2020 г.) на действия ООО "Гармет-Э".

09 сентября 2020 г. Московским УФАС России было принято решение, оформленное письмом N НП/50083/20, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Считая свои права нарушенными, ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным указанного решения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Гармет-Э".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, ссылаясь на отсутствие у антимонопольного органа оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении третьего лица, поскольку деятельность ООО "Гармет-Э" фактически сведена к тому, что он оказывал эксплуатационные услуги по поддержанию сетей коммунальной инфраструктуры, обеспечивая возможность поставки коммунальных ресурсов иным собственникам через обслуживаемые сети, в связи с чем деятельность отнесена к сфере деятельности естественных монополии, и субъект, ее осуществляющий занимает доминирующее положение на соответствующих товарных рынках. Приведены также доводы о нарушении прав общества в связи с несоблюдением ООО "Гармет-Э" требований о необходимости установления тарифа на оказываемые услуги соответствующим регулирующим органом.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представители ООО "Эрмитаж Девелопмент Норд-Вест" и ООО "Гармет-Э" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Московского УФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентировано положениями главы 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (статьи 39 - 52).

Согласно статье 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2).

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции и устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно части 4 статьи 4.2 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, которому в схеме теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с отсутствием оснований для признания ООО "Гармет-Э" занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по эксплуатации зданий, поскольку возникший между заявителем, как собственником объекта, и третьим лицом спор является разногласием по стоимости оказываемых ООО "Гармет-Э" эксплуатационных услуг и носит гражданско-правовой характер.

Судами установлено, что ООО "Гармет-Э" осуществляет деятельность на рынке предоставления услуг по эксплуатации зданий в границах города Москвы. Границы соответствующего рынка не ограничиваются границами зданий. Рынок предоставления услуг по эксплуатации зданий в границах города Москвы является высококонкурентным, характеризуется низкой степенью концентрации, собственники нежилых помещений в зданиях имеют право на смену эксплуатационной организации. Границы рынка не могут быть сужены, ограничены границами зданий, а также установление доминирующего положения в границах таких зданий не отвечает целям антимонопольного регулирования, требованиям действующего антимонопольного законодательства.

При этом собственники помещений в здании не лишены права изменить способ управления зданием и выбрать другого хозяйствующего субъекта для управления зданием и оказания эксплуатационных и технических услуг.

Таким образом, хозяйствующий субъект не может быть признан занимающим доминирующее положение в границе здания (нескольких зданий), находящихся под его управлением, ввиду того, что он является организацией, выбранной собственниками помещений здания.

Отклоняя довод общества об оказании ООО "Гармет-Э" услуг по теплоснабжению, передаче тепловой энергии без утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги, суды указали на отсутствие факта осуществления ООО "Гармет-Э" услуги по передаче тепловой энергии.

Так, между ООО "Гармет-Э" (ранее - ЗАО "Гармет") и ОАО "Мосэнерго" 01 мая 2013 г. был заключен договор теплоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде N 1102009 (далее - договор теплоснабжения). Точка поставки тепловой энергии в соответствии с приложением 12 к договору теплоснабжения определена на наружной стороне стены т/к 267/6Б.

В соответствии с вышеуказанным договором ООО "Гармет-Э" является потребителем тепловой энергии и приобретает тепловую энергию на здание, включая все его нежилые помещения.

Таким образом, ООО "Гармет-Э" не является поставщиком тепловой энергии и не имеет права собственности на объекты коммунальной инфраструктуры. Центральный тепловой пункт, посредством которого осуществляется обеспечение тепловой энергией нежилых помещений, принадлежит собственникам на праве общей долевой собственности.

Сведения о том, что ООО "Гармет-Э" является единой теплоснабжающей организацией в материалах дела отсутствуют.

Относительно оказания ООО "Гармет-Э" услуг энергоснабжения, а также передаче электрической энергии без утвержденного уполномоченным органом тарифа на вышеуказанные услуги, судами установлено, что между ООО "Гармет-Э" и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 01 февраля 2016 г. N 99899501, согласно которому третье лицо является абонентом (потребителем) электрической энергии (мощности).

Следовательно, ООО "Гармет-Э" приобретает электрическую энергию в целях энергоснабжения здания, при этом сведений о том, что третье лицо является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рассматриваемом рынке в материалах дела отсутствуют.

На основании изложенного суды пришли к выводу об отсутствии доказательств того, что ООО "Гармет-Э" занимает доминирующее положение на рынке электроснабжения и имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке электрической энергии (мощности), и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, поскольку ООО "Гармет-Э" не является поставщиком ресурсов и не имеет права собственности на объекты коммунальной инфраструктуры. Распределительная трансформаторная подстанция, посредством которой осуществляется обеспечение электрической энергией нежилых помещений, принадлежит собственникам на праве общей долевой собственности.

В соответствии с пунктом 7.2 договора, помимо платы за эксплуатационное обслуживание, заказчик ежемесячно возмещает исполнителю стоимость фактически потребленной заказчиком электроэнергии в помещении, в соответствии с показаниями счетчиков. Оплата производится по тарифам ОАО "Мосэнерго" и/или организации-поставщика электроэнергии в здание в пятидневный срок с момента представления счета на оплату электроэнергии, акта об оказании услуг с обязательным предоставлением заказчику заверенных копий подтверждающих документов энергоснабжающей организации.

Судами также установлено, что ООО "Гармет-Э" не относится к территориальным сетевым организациям, оказывающим услуги по передаче электрической энергии, поскольку не является территориальной сетевой организацией, а равно не является субъектом естественной монополии, в связи с чем тариф на передачу электрической энергии не может быть установлен.

По вопросу оказания ООО "Гармет-Э" услуг по водоснабжению и водоотведению без утвержденного уполномоченным органом тарифов на вышеуказанные услуги установлено, что ООО "Гармет-Э" в соответствии с договором холодного водоснабжения и водоотведения от 06 апреля 2016 г. N 2008842, заключенного между ООО "Гармет-Э" и АО "Мосводоканал", является абонентом и приобретает услугу по водоснабжению и водоотведению в целях обеспечения собственников нежилых помещений водоснабжением и водоотведением.

В соответствии с приложением N 2 к вышеуказанному договору адресом водопроводного ввода являются административное здание по адресу: г. Москва, Научный проезд, д. 19 и административный комплекс по адресу: г. Москва, Научный проезд, д. 17.

Установив указанные обстоятельства, суды согласились с выводом антимонопольного органа о том, что вопрос относительно действий ООО "Гармет-Э" не могут быть рассмотрены антимонопольным органом по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы общества о том, что фактически с заявителя третьим лицом взималась плата за эксплуатационные услуги, за эксплуатацию объектов инфраструктуры, используемых в целях предоставления услуг по передаче коммунальных ресурсов, были отклонены судами, поскольку согласно условиям договора ООО "Гармет-Э", помимо платы, взимаемой за потребленные ресурсы, действительно получаемые по договорам с гарантирующими поставщиками, также взимало плату за содержание той коммунальной инфраструктуры (коммунальных сетей, электрических сетей, РТП), посредством которой иные собственники обеспечиваются коммунальными ресурсами, при этом в утвержденной смете отсутствует взимание денежных средств за передачу каких-либо ресурсов, ООО "Гармет-Э" взыскивает денежные средства, в частности на эксплуатацию инженерных сетей, что подразумевает поддержание всей системы жизнеобеспечения зданий в нормальном состоянии, для осуществления бесперебойного функционирования.

Требования по осуществлению технического обслуживания и текущего ремонта, относящиеся как к зданию и сооружению в целом, так и входящим в его состав объектам систем инженерно-технического обеспечения и их элементам, в силу положений пункта 21 части 2 статьи 2 и пункта 1 статьи 36 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" носят обязательный характер, являются неотъемлемой частью процесса эксплуатации этих систем, обеспечивающей его безопасность.

Ссылки общества на наличие противоположного решения Московского УФАС России от 28 июня 2017 г. по делу N 1-10-1122/77-16 также были отклонены судами, поскольку не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа, оспариваемого в рамках настоящего дела.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. по делу N А40-206694/20-21-1429 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Эрмитаж Девелопмент норд-вест" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А. Ананьина

Судьи

А.А. Гречишкин Р.Р. Латыпова