Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 августа 2021 г. N Ф05-16392/21 по делу N А40-138993/2020

город Москва

25 августа 2021 г.

Дело N А40-138993/20-122-950

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "Газпром": Девятериковой М.А. (дов. N 01/04/04-08д от 11.01.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Скирды Л.Н. (дов. N ИА/80341/20 от 16.09.2020 г.);

от третьего лица ООО "ИСК": Рязапова Т.Ш. - директора (протокол N 5 от 29.12.2018 г.);

рассмотрев 18 августа 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2021 г.,

по делу N А40-138993/20-122-950

по заявлению публичного акционерного общества "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения в части и предписания от 23 июля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-577/20

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ИСК",

УСТАНОВИЛ: 23 июля 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ИСК" (далее - ООО "ИСК", третье лицо) на действия (бездействия) заказчика - публичного акционерного общества "Газпром" (далее - ПАО "Газпром", общество, заявитель, заказчик) при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов для нужд ДО ПАО "Газпром" (номер извещения 32009304710), мотивированной неправомерным объединением заказчиком в один лот выполнение работ по предмету маркетингового исследования на объектах, расположенных в различных субъектах Российской Федерации; не установлением заказчиком в документации обоснование начальной (максимальной) цены договора (далее - НМЦД); ненадлежащим образом установленного заказчиком в документации порядка оценки заявок участников маркетингового исследования по ценовому критерию; ненадлежащим образом установленного заказчиком в документации порядка оценки заявок участников закупки по критериям "Кадровые ресурсы Участника", "Наличие иных документов"; ненадлежащим образом установленного заказчиком в документации требования к участникам закупки; неправомерным установлением заказчиком требования к участникам закупки по установке, проверке, техническому обслуживанию и ремонту контрольных устройств, устанавливаемых на транспортных средствах в соответствии с приказом Министерства транспорта N 59; неправомерным установлением заказчиком порядка выбора победителя по итогам проведения маркетингового исследования, комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) принято решение по делу N 223-ФЗ-577/20, в соответствии с которым жалоба ООО "ИСК" от 13 июля 2020 г. N 1507-ФАС01, направленная письмом Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России) от 20 июля 2020 г. N ПО/40448/20, на действия (бездействие) заказчика ПАО "Газпром" при проведении открытых маркетинговых исследований обоснованной в части доводов: заказчиком неправомерно объединено в один лот выполнение работ по предмету маркетингового исследования на объектах, расположенных в различных субъектах Российской Федерации; заказчиком в документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критериям: "Кадровые ресурсы Участников", "Наличие иных документов" (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения части 1 статьи 2 и пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения ФАС России от 23 июля 2020 г. выдано предписание по делу N 223-ФЗ-577/20 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым заказчику предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения маркетингового исследования и вернуть заявки участникам маркетингового исследования, а также уведомить участников маркетингового исследования о совершении таких действий (пункт 1 предписания); внести изменения в документацию о проведении маркетингового исследования (далее - документация) в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "Газпром" (далее - Положение о закупке), а также с учетом принятого решения комиссией ФАС России решения от 23 июля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-577/20 (пункт 2 предписания); продолжить проведение маркетингового исследования в соответствии с требованиями Законом о закупках, Положением о закупках, документации и извещения с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 23 июля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-577/20 (пункт 3 предписания).

Пунктом 4 предписания установлено, что договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках, товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Пунктом 5 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ПАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения за исключением вывода комиссии о признании доводов жалобы ООО "ИСК" необоснованными и предписания от 23 июля 2020 г. по делу N 223-ФЗ-577/20 в части.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ИСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что объединение в один лот (один объект закупки) услуг по предмету маркетингового исследования на объектах, расположенных в разных регионах Российской Федерации, при этом обладающих индивидуальными географическими и иными особенностями, приводит к увеличению объема оказываемых услуг, начальной (максимальной) цены договора, суммы обеспечения заявки, суммы обеспечения договора, и как следствие к сужению круга потенциальных исполнителей, обладающих более значительными производственными мощностями и (или) трудовыми и (или) финансовыми ресурсами. Указано также на то, что ранее закупка, указанная в оспариваемом решении, делилась на несколько самостоятельных закупок, поделенных по территориальному признаку. Приведены также доводы о ненадлежащим образом установления заказчиком в документации порядка оценки заявок участников закупки по критериям "Кадровые ресурсы Участников" и "Наличие иных документов".

В отзыве на кассационную жалобу ПАО "Газпром" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО "ИСК" не поступил.

Представленные ПАО Газпром" через электронную систему "Мой арбитр" тезисы выступления подлежат возврату заявителю, поскольку статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность суда кассационной инстанции собирать и исследовать дополнительные доказательства.

Поскольку указанные тезисы поданы в электронном виде, бумажный носитель с текстом возврату не подлежит.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ПАО "Газпром" против ее удовлетворения возражал. Представитель ООО "ИСК" с доводами жалобы согласился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из статьи 2 Закона о закупках следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг установлены в статье 3 Закона о закупках.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Из пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение в оспариваемой части и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку заказчиком соблюдены требования закона к содержанию в документации требований по установлению порядка оценки заявок участников закупки по критериям "Кадровые ресурсы Участника" и Наличие иных документов", а наличие объединения в один лот услуг по предмету маркетингового исследования на объектах, расположенных в различных территориях (регионов Российской Федерации), не ограничивает конкуренцию.

Выводы судов основаны на следующем.

В отношении установления заказчиком в документации порядок оценки заявок участников закупки по критериям "Кадровые ресурсы Участников" и "Наличие иных документов" судами указано на то, что установление в документации конкретных критериев оценки претендентов для определенной закупки не является нарушением норм действующего законодательства, а является необходимым и обязательным условием.

Так, порядок оценки заявок по данным критериям оценки, а также порядок определения итогового рейтинга заявки одинаково применим ко всем участникам закупки, расчет баллов, начисляемых заявке участника, производится по приведенным в закупочной документации формулам и алгоритмам, параметры в приведенных формулах являются прозрачными и измеримыми, поскольку Закон о закупках наделяет правом самостоятельно устанавливать критерии и порядок оценки в соответствии со своими потребностями в товарах, работах и услугах.

Таким образом, заявитель, установив в закупочной документации критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, порядок расчета итогового рейтинга, действовал в строгом соответствии с требованиями подпунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о незаконности начисления баллов при представлении сертификата СДС "ИНТЕРГАЗСЕРТ" "Технологическое обслуживание и ремонт (сопровождение) систем и средств защиты информации, автоматизированных систем в защитном исполнении" (при наличии), мотивированные тем, что участник может обладать сертификатами, выданными иными организациями, которые также могут свидетельствовать о квалификации участника, при этом такие сертификаты не будут учтены организатором при оценке заявок участников, и участник может не обладать на момент размещения закупки сертификатом, указанным в закупочной документации, судами указано на то, что такое отсутствие у организации сертификата соответствия на дату опубликования извещения о проведении запроса предложений не могло служить основанием для вывода о неправомерном включении такого требования в закупочную документацию, поскольку при установлении порядка оценки по не стоимостным критериям заказчик не обязан применять в качестве показателей оценки именно те показатели, которыми обладает конкретный потенциальный участник закупки, поскольку наличие такого сертификата позволяет организатору дополнительно убедиться в квалификации участника, в том числе наличии у него навыков и возможностей работы с конфиденциальной информацией.

Одной из составляющих тахографа является программно-аппаратное шифровальное (криптографическое) средство (блок СКЗИ), который содержит системы средств защиты информации. Принимая в ремонт тахограф, исполнитель так или иначе имеет доступ ко всему техническому средству, в том числе к блоку СКЗИ, следовательно, исполнитель должен понимать назначение данного блока и правила обращения с ним, чтобы сохранить его в исправном состоянии, в связи с чем критерии оценки и его показатели сами по себе не должны гарантировать начисление максимального балла каждому участнику, иначе выбор победителя в ходе соперничества участников будет невозможен.

Относительно доводов антимонопольного органа о том, что установленный порядок оценки заявок по критерию "Кадровые ресурсы Участника" не позволяют заказчику объективно сопоставить квалификацию участников закупки, поскольку такой порядок подразумевает присвоение одинакового количества баллов участникам, имеющие различное количество трудовых ресурсов (например: 17 человек и 100 человек), судами указано на то, что Закон о закупках не содержит требований к порядку присвоения количества баллов в зависимости от значения показателя не стоимостного критерия, в связи с чем порядок определения шкалы оценки заявок является правом заказчика.

В данном случае законодатель предоставляет право заказчику (организатору) закупки самостоятельно определить как состав критериев оценки, так и содержание указанных критериев, в том числе предмет и количественные показатели оценки.

Судами также принято во внимание, что ФАС России признает, что заказчики вправе при определении порядка оценки по не стоимостным критериям предусматривать как формулы расчета, так и использовать шкалу оценки.

В данном случае рассматриваемый критерий оценки предусматривает конкретные показатели, в соответствии с которым производится оценка, и шкалу величин значимости показателей оценки с указанием конкретного интервала и соответствующего ему количества баллов, т.е. определены все показатели, требуемые Законом о закупках:

- общее количество сотрудников участника менее 16 человек - 0 баллов;

- общее количество сотрудников участника от 16 до 101 человек - 5 баллов;

- общее количество сотрудников участника более 101 человека - 10 баллов.

Таким образом, порядок оценки указывает зависимость (шкалу оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми участником сведениями о количестве персонала, установлен конкретный интервал предельных показателей оценки, а использование заказчиком оценочных критериев выбора не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно, а само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Порядок оценки заявок по данным критериям, а также порядок определения итогового рейтинга заявки одинаково применим ко всем участникам закупки, расчет баллов, начисляемых заявке участника, производится по приведенным в закупочной документации формулам и алгоритмам, оценочные параметры в приведенных формулах являются измеримыми, имеется градация повышения показателя оценки в зависимости от попадания в соответствующий интервал по количеству персонала.

При этом судами указано на то, что антимонопольный орган ограничил выявлением нарушений исключительно прав конкретного лица - заявителя жалобы, так как из оспариваемого решения не следует, что данное распределение веса баллов по количеству персонала нарушает права ООО "ИСК", имеющего менее 100 человек персонала.

ООО "ИСК", обращаясь с жалобой, полагало, что участникам, имеющим большее количество персонала, создаются преимущественные условия участия за счет повышения коэффициента не стоимостного критерия, однако сделанные антимонопольным выводы подтвердили обратное, так как участники с большим количеством персонала - 100 человек и участники с незначительным количеством - 17 человек, наберут одинаковое количество баллов.

Таким образом, установленный порядок оценки отвечает требованиям объективности и измеряемости, определенности, нивелирует субъективное усмотрение отдельных членов комиссии при оценке сведений, представляемых участниками.

Доказательств ущемления прав участников, в том числе ограничения конкуренции, антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд нормативно установлен порядок расчета баллов, от которого заказчик не вправе отходить, поскольку в настоящем же случае аналогичное правило при проведении закупок по Закону о закупках отсутствует, так как определение веса критериев оценки, степень их значимости для заказчика и какое количество баллов должно присваиваться тому или иному количеству сотрудников участника отнесено законом к исключительной прерогативе и компетенции заказчика (организатора) закупки, а условия закупочной документации в части формирования объекта закупки применяются ко всем участникам равным образом и не создают преимущественные условия участия отдельным претендентам.

При этом заявитель жалобы - ООО "ИСК" подал заявку, выразив в ней согласие со всеми условиями закупочной документации, и принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно соглашается с её условиями.

Относительно объединение заказчиком в один лот выполнение работ по предмету маркетингового исследования на объектах, расположенных в различных субъектах Российской Федерации, судами установлено, что сформированный лот не нарушает действующее законодательство, поскольку отсутствие у конкретного хозяйствующего субъекта необходимых условий для выполнения работ не свидетельствует о нарушении организатором прав этого лица, а также об ограничении организатором конкуренции.

Судами указано на то, что ООО "ИСК" в своем техническом предложении подтвердило свою возможность обеспечить оказание услуг по предмету закупки в полном объеме на всех объектах, включенных в лот.

Другие претенденты также выразили готовность обеспечить выполнение услуг на всех территориях в полном объеме.

Судами дана подробная оценка доводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках.

Кроме того, судами сделан вывод о неисполнимости выданного предписания, поскольку антимонопольный орган в решении и в предписании не указал, какими критериями организатор должен руководствоваться, разделяя лот.

Отсутствие таких критериев дробления является самостоятельным основанием для признания оспариваемых актов недействительными, поскольку попытка исполнения решения антимонопольного органа повлечет дробление объекта в отсутствие четких критериев и степени дробления, которые решением и предписанием не установлены и не мотивирована необходимость какого-либо конкретного способа дробления. Из предписания не усматривается какое количественное соотношение баллов должно быть установлено при оценке количества персонала участника по критерию "Кадровые ресурсы", чтобы действия вновь не были квалифицированы как нарушение. Изложенные в предписании формулировки относительно мероприятий по устранению допущенных нарушений не конкретны и носят общий характер.

На основании оценки представленных доказательств судами сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2021 г. по делу N А40-138993/20-122-950 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Е.Е.Шевченко