Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2021 г. N Ф05-17607/21 по делу N А40-157482/2020

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А40-157482/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19.08.2021.

Полный текст постановления изготовлен 26.08.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Индриксона А.Л. (представителя по доверенности от 25.08.2020),

от Федеральной антимонопольной службы - Скирды Л.Н. (представителя по доверенности от 16.09.2020),

от общества с ограниченной ответственностью "Санта" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 19.08.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 19.04.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

в части

по делу N А40-157482/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения и предписания,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Санта",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - служба) от 17.06.2020 по делу N 223-ФЗ-451/20.

В качестве третьего лица в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "Санта" (далее - ООО "Санта").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 заявление удовлетворено частично, признаны незаконными пункт 2 мотивировочной части решения службы и пункт 1 предписания службы в части указания заказчику при рассмотрении заявок не учитывать требования пункта 3.16.1 Документации о предоставлении сведений о конечных бенефициарах. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 решение суд изменено. Отменено решение суда в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании незаконными оспариваемых актов службы в части выводов о неправомерном установлении требований о банковской гарантии и производственных мощностях. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе служба просит отменить данный судебный акт, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель службы поддержал доводы и требования кассационной жалобы, пояснил, что служба обжалует постановление апелляционного суда только в той части, в которой апелляционным судом отменено решение суда первой инстанции.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

ООО "Санта", извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей службы и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что в службу поступила жалоба ООО "Санта" от 03.06.2020 N 03/06 на действия (бездействие) общества (заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 2114/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство здания учебно-тренажерного комплекса Саратовского подразделения Приволжского УЦПК" (извещение N 32009119060).

Службой принято решение от 17.06.2020 по делу N 223-ФЗ-451/20, которым жалоба ООО "Санта" признана обоснованной, в действиях общества установлено нарушение части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2).

Обществу выдано предписание от 17.06.2020 по делу N 223-ФЗ-451/20, пунктом 1 которого заказчику указано при рассмотрении заявок участников аукциона не учитывать пункт 1.9.4 аукционной документации (документация), при заключении договора по результатам проведения аукциона не учитывать пункт 3.15.6 документации в части предоставления банковской гарантии из указанного списка банков, пункт 3.15.8 документации в части согласования с заказчиком банковской гарантии, а также требование пункта 3.16.1 документации, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, с учетом принятого Комиссией службы решения от 17.06.2020 N 223-ФЗ-451/20.

Не согласившись с данными решением и предписанием службы, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в части, пришел к выводу о том, что установление требований о наличии производственных мощностей противоречит Закону о закупках. При этом суд указал, что отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технически ресурсов, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам аукциона, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в аукционе.

Суд первой инстанции также признал, что требование о предоставлении банковской гарантии из определенного списка банков в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору установлено с нарушением положения Закона о закупках.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании незаконными оспариваемых решения и предписания службы в части выводов о неправомерном установлении требований о банковской гарантии, суд апелляционной инстанции, применив положения статьи 2 Закона о закупках, статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Положения о закупках, аукционной документации, исходил из того, что получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. Участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям документации.

Апелляционный суд отметил, что условие о возможности представления банковской гарантии из перечня банков относится в равной мере ко всем участникам открытого конкурса, согласование банковской гарантий, выданной одним из банков, входящих в указанный перечень не требуется, таким образом, условие пункта 3.15.8 аукционной документации распространяется только на те случае, когда участник закупки добровольно выражает желание предоставить банковскую гарантию, выданную банком, не входящий в перечень. В случае если участником предоставляется банковская гарантия, выданная банком, входящим в перечень, то согласование такого проекта не требуется. При этом апелляционный суд установил, что рассматриваемый перечень банков основан на объективных критериях их включения в такой перечень исходя финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности, что направлено исключительно на обеспечение законных интересов заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Достаточных оснований для несогласия с выводом апелляционного суда в части, касающейся вопроса о представлении обеспечения исполнения контракта, с учетом установленных судами первой и апелляционной инстанции обстоятельств не усматривается.

Между тем, отменяя решение суда в части, касающейся вопроса о правомерности установления обществом требования к участникам закупки о наличии производственных мощностей, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 1.9.4 документации участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ строительно-монтажных работ.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение наличия производственных мощностей (ресурсов) участник в составе заявки должен представить:

- документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры, иные документы);

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о наличии производственных мощностей, ресурсов, представленной в приложении N 1.3 аукционной документации.

Вместе с тем отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам аукциона, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в аукционе.

Предоставленное законом заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупок.

Суд первой инстанции, оценивая подобные требования, предъявляемые заказчиком к участникам закупки на этапе подачи заявки, поддерживая выводы службы в этой части, правильно указал, что критериям объективности и нормативности они не соответствуют, так как подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках.

Учитывая изложенное, установление указанных требований в качестве обязательных требований к участникам запроса цен, а также отказ в допуске на основании указанного требования документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, и нарушает требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Суд первой инстанции правомерно установил, что требование заказчика о представлении в составе заявки на участие в аукционе документов, подтверждающих наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании, является дискриминирующим, необоснованно ограничивает конкуренцию и создает преимущественное положение отдельным участникам размещения заказа, поскольку отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам аукциона, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, тогда как неправомерное требование заказчика, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки, а также создает преимущественные условия участия в закупке для участников, обладающих требуемыми производственными мощностями.

Таким образом, действия заказчика, установившего указанное требование в документации, не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выводы суда первой инстанции в этой части являются правильными.

В связи с этим обжалуемое постановление апелляционного суда в данной части на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а решение суда первой инстанции в этой части - оставлению в силе.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из указанного.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по делу N А40-157482/2020 отменить в части отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-157482/2020 в части отказа в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Российские железные дороги" об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 17.06.2020 по делу N 223-ФЗ-451/20 в части вывода о неправомерном установлении требования о производственных мощностях.

В этой части решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-157482/2020 оставить в силе.

В остальной обжалуемой части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по делу N А40-157482/2020 оставить без изменения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин