Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2021 г. N Ф05-20064/21 по делу N А40-146238/2020

город Москва

27 августа 2021 г.

Дело N А40-146238/20-92-1057

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Банка ВТБ (ПАО): Батракова А.А. (дов. N 350000/885-Д от 08.04.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Зориковой М.А. (дов. N 03-46 от 02.07.2021 г.);

от третьего лица ПАО "Вымпелком": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Айдиджитал": не явились, извещены;

рассмотрев 24 августа 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу Банка ВТБ (ПАО)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г.,

по делу N А40-146238/20-92-1057

по заявлению Банка ВТБ (публичное акционерное общество)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения от 12 февраля 2020 г. делу N 077/05/18-14400/2019 и предписания от 12 февраля 2020 г. N 107,

третье лицо: публичное акционерное общество "Вымпелком"; общество с ограниченной ответственностью "Айдиджитал",

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение гражданина - Альтовского Евгения Валерьевича (далее - Альтовский Е.В., абонент) по факту поступления 13 июля 2019 г. в 14 час. 32 мин. (отправитель - VTB) на принадлежащий абоненту абонентский номер +7 965*** рекламного СМС-сообщения следующего содержания: "Евгений Валерьевич! Вам предварительно одобрен кредит наличными по ставке 11,5% сумма кредита до 2 949 000 руб. с учетом страхования. Нужен только паспорт. Подробнее по тел. 880010024**, www.vtb.ru (0+). Банк ВТБ (ПАО)", без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7 965*** подтверждается представленным абонентом скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленной Альтовским Е.В. и публичным акционерным обществом "Вымпелком" (далее - ПАО "Вымпелком").

В соответствии с представленными ПАО "Вымпелком" документам и сведениям СМС-сообщение направлялось в соответствии с договором от 14 июля 2017 г. N 4025/66253565, заключенного между ПАО "Вымпелком" и Банком ВТБ (публичное акционерное общество) (далее - Банка ВТБ (ПАО), банк, заявитель).

Определением Московского УФАС России от 14 ноября 2019 г. возбуждено производство по делу N 077/05/18-14400/2019 по признакам нарушения Банка ВТБ (ПАО) законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламного СМС-сообщения без согласия абонента на получение рекламы и проведении административного расследования.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что информация, распространенная посредством отправки СМС-сообщения на номер телефона + 7 965 ***, отвечает всем признакам рекламы, распространена посредством СМС-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Так, рассматриваемая реклама не является персональным предложением абоненту, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а тот факт, что в содержании СМС-сообщения имеются персональный процент 11,5% и сумма кредита - до 2 949 000 руб. не говорит о не рекламном характере отправленного сообщения, поскольку указание в СМС-сообщении индивидуальной части (персональный процент и сумма кредита) не исключает рекламный характер самого факта направления указанного сообщения.

Распространяемые Банком ВТБ (ПАО) СМС-сообщения о предварительном одобрении кредита являются шаблонными для всех клиентов банка, что позволяет последнему включать в них рекламные материалы, и направляется всем клиентам банка, которые имеют определенный объем характеристик исходя из проводимого на момент отправки специального предложения по программе лояльности клиентов, а имя, отчество, процентная ставка и сумма кредита может меняться, однако этот факт не влияет на именно рекламный характер представленной информации.

На основании изложенного комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что рассматриваемое СМС-сообщение является рекламой, которая распространялась неограниченному кругу лиц, имела целью формирование и поддержание интереса к услугам Банка ВТБ (ПАО) и его продвижению.

12 февраля 2020 г. Московским УФАС России принято решение по делу N 077/05/18-14400/2019 о наличии в действиях Банка ВТБ (ПАО) нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании указанного решения Московского УФАС России выдано предписание от 12 февраля 2020 г. N 107, в соответствии с которым Банку ВТБ (ПАО) предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение ненадлежащей рекламы Альтовскому Е.В. по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер + 7 965 ***, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а также прекратить рассылать рекламу в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющих выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 предписания установлены порядок и сроки его исполнения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Банк ВТБ (ПАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании их незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "Вымпелком" и общество с ограниченной ответственностью "Айдиджитал" (далее - ООО "Айдиджитал").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Банк ВТБ (ПАО) просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие у банка согласия абонента на рассылку ему сообщений рекламного характера путем подписания абонентом заявления на предоставление комплексного банковского обслуживания от 05 июня 2016 г., в котором содержатся личные данные Альтовского Е.В. и дано согласие на получение информации о других продуктах и услугах банка, в том числе путем отправки заявителю СМС-сообщений. С соответствующим заявлением об отзыве согласия на получение рекламы, указанное в договоре на оказание услуг, Альтовский Е.В. в банк не обращался, в связи с чем направленное ему СМС-сообщение соответствует части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Приведены также доводы об отсутствии у антимонопольного органа полномочий как у территориального органа рассматривать обращение абонента, поскольку банк зарегистрирован на территории иного субъекта Российской Федерации - г. Санкт-Петербург и не подконтрольно Московскому УФАС России.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Банк ВТБ (ПАО) поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представители третьих лиц в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2 статьи 18 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемые решение и предписание соответствуют положениям Закона о рекламе, поскольку распространенное сообщение на номер телефона +7 965 *** отвечает всем признакам рекламы, так как распространена путем СМС-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом судами установлено, что реклама на телефонный номер абонента была осуществлена банком в отсутствие надлежащего предварительного согласия Альтовского Е.В. на получение рекламного СМС-сообщения на принадлежащий ему абонентский номер.

В соответствии с представленными ПАО "Вымпелком" документами вышеуказанный телефонный номер на основании договора об оказании услуг связи от 14 июля 2017 г. N 4025/66253565 передан в пользование Банку ВТБ (ПАО).

Таким образом, Банк ВТБ (ПАО) является рекламораспространителем рекламы, поступившей 13 июля 2019 г. в 14 час. 32 мин.

Отклоняя доводы общества о том, что сообщение не носит рекламного характера, суды указали на то, что спорное сообщение направлено на привлечение внимания потребителя к определенным услугам и лицу, предоставляющему данные услуги, то есть фактически содержит в себе предложение воспользоваться этими услугами.

Так, в ходе рассмотрения поступивших материалов антимонопольным органом осуществлен анализ содержания отправленного СМС-сообщения, из которого следует, что потенциальному клиенту предлагают оформить денежный кредит, а равно привлекают его внимание к финансовым услугам.

При этом обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

В случае направления путем СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица, такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Следовательно, рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В настоящем случае наличие согласия абонента с абонентским номером +7 9965 *** на получение рекламы, в том числе от рекламораспространителя, обществом не подтверждено.

Ссылки Банк ВТБ (ПАО) на то, что абонент (клиент банка) дал согласие на получение рекламных сообщений при заполнении заявления на предоставление комплексного обслуживания в ВТБ 24 от 05 мая 2016 г., также были отклонены судами со ссылкой на статьи 428 Гражданского кодекса российской Федерации, поскольку включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг, в данном случае - комплексного обслуживания в банке, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Таким образом, представленные заявителем доказательства получения предварительного согласия абонента на получение рекламы не свидетельствуют, что абонент в настоящем случае, в момент направления ему СМС-сообщения (2020 год), добровольно согласился на получение рекламной информации, что подтверждается и поступившей жалобой данного физического лица, настаивавшего на отсутствии с его стороны согласия на получение рекламной информации на свой номер телефона.

Относительно доводов заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий как у территориального органа рассматривать обращение абонента, поскольку банк зарегистрирован на территории иного субъекта Российской Федерации - г. Санкт-Петербург и не подконтрольно Московскому УФАС России, судами обоснованно указано на то, что реклама распространена на территории подведомственной Московскому УФАС России, в связи с чем у последнего имелись полномочия по возбуждению и рассмотрению дела N 077/05/18-14400/2019.

При этом судами принято во внимание, что Альтовский Е.В. проживает в г. Москве.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. по делу N А40-146238/20-92-1057 оставить без изменения, кассационную жалобу Банка ВТБ (ПАО) - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Р.Р.Латыпова