Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2021 г. N Ф05-21649/21 по делу N А40-165686/2020

город Москва

15 сентября 2021 г.

Дело N А40-165686/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Долматов М.Е., доверенность от 06.09.2021;

от заинтересованных лиц: от Московского УФАС России: Кутейников А.А., доверенность от 30.12.2020; от ФАС России: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 08 сентября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Московского УФАС России

на решение от 08 февраля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 24 мая 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-165686/20

по заявлению ООО "ТЕХНОГАРД"

об оспаривании заключения

к Московскому УФАС России, ФАС России,

третье лицо: АО "ЦЭНКИ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕХНОГАРД" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) и ФАС России о признании незаконными заключения Комиссии Московского УФАС России от 02.07.2020 N 37344/20 по делу N 077/10/19-10371/2020 о проверке сведений о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, приказа ФАС России от 20.07.2020 N 672/20 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "ЦЭНКИ" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Московское УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо - ФАС России и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица - Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В реестр недобросовестных поставщиков, согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество является участником и победителем закупочной процедуры от 29.04.2020 N 32009123584 "Оказание услуг по проведению технического обслуживания компрессорных установок для нужд филиала АО "ЦЭНКИ" НИИ ПМ им. акад. В.И. Кузнецова".

Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг антимонопольного органа вынесено заключение от 02.07.2020 N 37344/20 о рекомендации включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

В заключении от 02.07.2020 N 37344/20 Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг антимонопольного органа указала, что в протоколах разногласий победитель предлагал заказчику внести изменения в Техническое задание, а именно: исключить требование подраздела 3.9 Технического задания (требования к продукции) - работы должны проводить сервисные инженеры, которые прошли советующее обучение по данному виду оборудования. Исполнитель должен подтвердить официальным уведомлением информацию о сертификации сервисных инженеров и предоставить выписку из реестра об обучении сервисных инженеров в представительстве завода изготовителя. Исполнитель должен иметь подтверждение завода изготовителя о возможности производить сервисное обслуживание и ремонт компрессорного оборудования под брендом "Atlas Сорсо".

Согласно протоколам разногласий в редакции исполнителя победитель не предлагал заказчику внести изменения в Техническое задание, а предлагал заказчику исключить специальные требования из приложения N 1 к договору N 32009123584, раздел 3. Требования к услугам, подраздел 3.9. Специальные требования "Работы должны проводить сервисные инженеры, которые прошли советующее обучение по данному виду оборудования". Исполнитель должен подтвердить официальным уведомлением информацию о сертификации сервисных инженеров и предоставить выписку из реестра об обучении сервисных инженеров в представительстве завода изготовителя. Исполнитель должен иметь подтверждение завода изготовителя о возможности производить сервисное обслуживание и ремонт компрессорного оборудования под брендом "Atlas Сорсо", поскольку изначально предъявляемые специальные требования к участникам закупки в документации о закупке N РПЗ 1459 отсутствовали, что подтверждается приложением N 1 к информационной карте (стр. 30). Обязательные требования к участникам закупки, пункт 1.6 документации о закупке N РПЗ 1459, в котором наличие специальных допусков и разрешений, установленных в соответствии с законодательством и касающихся исполнения обязательств по предмету договора, не требуется.

Суды обоснованно отметили, что Комиссия антимонопольного органа не в полном объеме исследовала документацию заказчика, так как утверждает, что, по мнению победителя, заказчиком не установлены в документации какие-либо дополнительные требования к участникам закупки в части предоставления лицензий и сертификатов, однако победитель неоднократно подчеркивал Комиссии антимонопольного органа, что согласно основной документации о закупке N РПЗ 1459 заказчика наличие специальных допусков и разрешений, установленных в соответствии с законодательством и касающихся исполнения обязательств по предмету договора изначально, не требуется.

Кроме того, суды указали, что Комиссия антимонопольного органа не приняла во внимание, что предъявляемые заказчиком в техническом задании специальные требования прямо указывают на исполнителя, который должен подтвердить наличие специальных допусков и разрешений и так далее, тем самым необоснованно ограничивает победителя в исполнении обязательств по предмету договора, а также в совокупности это противоречит: части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), документации о закупке N РПЗ 1459, в том числе Положению о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", в котором пунктом 10.3.6 установлено, что не допускается включать в требования к продукции требования к участникам закупки, а также информацию, относящуюся к порядку проведения закупки, условия исполнения договора.

Вместе с тем, как отметили суды, пунктом 10.4.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" установлено, что при проведении закупок к участникам закупки предъявляются обязательные требования, а в случаях, предусмотренных указанным положением, могут предъявляться также дополнительные и (или) квалификационные требования. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке, и пунктом 10.4.2 требования, предъявляемые к участникам закупки, указываются в документации о закупке и в равной мере распространяются на всех участников закупки.

Судами также установлено, что в приложении N 1 к информационной карте документации о закупке, в котором предъявляемые требования к участнику отсутствуют, в свою очередь, заказчиком в техническом задании, подраздел 3.9. Специальные требования, эти требования предъявляются к исполнителю. К тому же, в основной части документации о закупке заказчиком предъявляются все обязательные требования к участникам закупки, которым должен соответствовать исполнитель на момент подачи заявки, а в техническом задании заказчиком должны предъявляться только требования к услугам, согласно Положению о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос".

При этом, как обоснованно отметили суды, Закон о закупках не дает заказчику право предъявлять в дальнейшем специальные требования к исполнителю в техническом задании, так как в основной части документации о закупке и в проекте договора специальные требования изначально не требуются. Аналогичная проблема явного противоречия и несоответствия также присутствует в техническом задании заказчика, в котором по тексту технического задания подразделы 3.8, 3.9 предусмотрены, тогда как в содержании технического задания подраздел 3.9 отсутствует.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество не оспаривало условия договора, а предлагало согласно основной документации о закупке N РПЗ 1459 и проекту договора заказчика исключить из приложения N 1 к договору N 32009123584, раздел 3. Требования к услугам, подраздел 3.9. Специальные требования, поскольку на этапе участия в закупочной процедуре они изначально отсутствовали в требованиях, предъявляемых к участникам закупки. К тому же заказчик не согласовал с обществом предусмотренное пунктом 15.6 договора N 32009123584 приложение N 1 - Техническое задание.

Суды обоснованно заключили, что использование обществом своего права, предусмотренного документацией о закупке заказчика, а также положением о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" не может расцениваться Комиссией антимонопольного органа как злоупотребление при разрешении существующих разногласий между заказчиком и исполнителем, так как разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды установили, что документы, подтверждающие добросовестность действий общества, дважды направлены на адреса электронной почты антимонопольного органа: 21.06.2020 на to77@fas.gov.ru, torgi.mufas@fas.gov.ru и 29.06.2020 на to77-kamaletdinova@fas.gov.ru для рассмотрения.

Тем самым, суды обоснованно заключили, что общество проявило исчерпывающую в должной степени добросовестность, направленную на заключение договора.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что заключение от 02.07.2020 N 37344/20 о рекомендации включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованной мерой, на основании которой ФАС России приказом безосновательно включила общество в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку Комиссией антимонопольного органа не в полном объеме исследованы обстоятельства и иные имеющиеся доказательства по делу, а также не дана правовая оценка всем действиям, в которых могут содержаться признаки нарушения норм и принципов антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 года по делу N А40-165686/20 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин