Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 сентября 2021 г. N Ф05-21555/21 по делу N А40-59166/2019

г. Москва

16 сентября 2021 г.

Дело N А40-59166/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Горшковой М.П., Кочеткова А.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "КОР Менеджмент" Богданов С.Н., доверенность от 14.12.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "Диалет групп" Пожидаева Л.В., доверенность от 0106.2021,

от акционерного общества "Гостиница "Советская" не явился, уведомлен,

рассмотрев 09 сентября 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "КОР Менеджмент" и общества с ограниченной ответственностью "Диалет групп"

на решение от 04 февраля 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 25 мая 2021 года Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятые по иску общества с ограниченной ответственностью "КОР Менеджмент"

к обществу с ограниченной ответственностью "Диалет групп"

о взыскании денежных средств,

по встречному иску о взыскании денежных средств,

третье лицо: акционерное общество "Гостиница "Советская",

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОР Менеджмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Диалет групп" о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 14 527 560,60 руб., неустойки и пени в размере 25 998 791,09 руб., убытков в размере 9 037 887,28 руб.

ООО "Диалет групп" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "КОР Менеджмент" задолженности в размере 20 704 045,14 руб.

Решением от 04 февраля 2021 года Арбитражного суда города Москвы, оставленным без удовлетворения постановлением от 25 мая 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначального иска отказано; встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "КОР Менеджмент" в пользу ООО "Диалет групп" взыскана задолженность в размере 7 053 715 рублей, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "КОР Менеджмент" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем просит отменить решение от 04 февраля 2021 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 25 мая 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда, направить дело на новое рассмотрение.

Также не согласившись с принятыми судебными актами, в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой обратилось ООО "Диалет групп".

В своей кассационной жалобе ООО "Диалет групп" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции изменить, удовлетворить встречный иск в полном объеме.

Изучив доводы кассационных жалоб и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения и постановления, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что названные судебные акты должны быть оставлены без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "КОР Менеджмент" (заказчик) и ООО "Диалет групп" (подрядчик) заключен договор подряда N 17-12-27 от 27 декабря 2017 года, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить на объекте работы комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных и иных работ в соответствии с утвержденной заказчиком рабочей документацией и сметой, указанной в спецификации работ (приложение N 1А, приложение N 1Б, приложение N 1В) своим иждивением, собственными и/или привлеченными силами и средствами, в установленные в настоящем договоре сроки и сдать объект заказчику в состоянии, позволяющим осуществить его надлежащую эксплуатацию в соответствии с требованиями технического задания заказчика и действующими нормативными актами РФ.

Согласно п. 2.3 договора, заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат надлежаще выполненных работ и оплатить их.

На основании п. 3.1 договора и с учетом дополнительного соглашения N 5 от 07 июня 2018 года. к договору, цена настоящего договора, включая выполнение подрядчиком всех обязательств по договору со дня его подписания до даты подписания акта о выполнении договора, является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев прямо предусмотренных настоящим договором, и определена на основании расчета стоимости работ приложением N 1А, приложением N 1Б и приложением N 1В (спецификация работ) и составляет 72 987 910,92 руб.

В соответствии с п. 3.6 договора, содержащиеся в приложениях к настоящему договору расчет стоимости работ (спецификация работ, приложение N 1А, приложение N 1Б, приложение N 1В) с указанием объемов, расценок и стоимости работ служат исключительно для планирования объемов работ и стоимости работ за отчетный период и не могут служить основанием для изменения цены договора. Превышение подрядчиком объемов и стоимости работ оплачивается подрядчиком за свой счет, за исключением случаев, когда они вызваны внесением заказчиком изменений в техническую документацию и/или проектную документацию и оформлены дополнительным соглашением сторон о выполнении дополнительных работ.

Договором предусмотрена выплата авансовых платежей (п. 4.1, п. 4.2, п. 1 дополнительного соглашения N 1 от 20.02.2018 г., п. 1 дополнительного соглашения N 2 от 19.03.2018 г., п. 1 дополнительного соглашения N 5 от 07.06.2018 г.).

В силу п. 4.3 договора, последующая оплата работ производится заказчиком 1 раз в месяц, исходя из фактически выполненного объема работ, после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 с пропорциональным удержанием сумм ранее выплаченных авансов и за вычетом сумм гарантийного удержания (согласно п. 5.1 договора), в течение 20 (двадцати) рабочих дней с даты получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры и счета на оплату.

Исходя из п. 6.1 договора, установлены сроки выполнения работ по договору: начало 27 декабря 2017 года; окончание 27 апреля 2018 года.

В обоснование первоначального иска ООО "КОР Менеджмент" указано, что во исполнение п. 8.1, п. 8.3 договора, проектная документация была передана представителю подрядчика по акту 17.01.2018 г.

В соответствии с указанным актом, подрядчик должен был выполнить комплекс работ, включающий в себя строительно-монтажные, пусконаладочные и иные работы, которые в свою очередь, были выполнены подрядчиком с нарушением установленных договором сроков и значительными нарушениями.

В соответствии с условиями статьи 4 договора и дополнительных соглашений, заказчик перечислил подрядчику авансовые платежи на общую сумму 36 499 293,31 руб.

За весь период правоотношений сторон между заказчиком и подрядчиком было подписано 13 актов КС-2 и 13 справок КС-3, на основании которых, все принятые указанными документами работы были оплачены заказчиком в полном объеме в соответствии с п. 4.3 договора, а именно: N 1 от 14.03.2018 г., N 2 от 14.03.2018 г., N 3 от 14.03.2018 г., N 4 от 30.03.2018 г., N 5 от 30.03.2018 г., N 6 от 30.03.2018 г. N 7 от 20.04.2018 г., N 8 от 20.04.2018 г., N 9 от 20.04.2018 г., N 10 от 14.05.2018 г., N 11 от 14.05.2018 г., N 12 от 14.05.2018 г., N 1 от 14.05.2018 г. (по дополнительному соглашению N 3) - стоимость работ исходя из актов КС-2 и справок КС-3 - 49 176 415,55 руб.; сумма оплаченная подрядчику - 24 745 862,41 руб.; сумма зачтенная из авансов - 21 971 732,71 руб.

Таким образом, заказчик принял работы подрядчика стоимостью 49 176 415,55 руб.

ООО "КОР Менеджмент" полагает, что поскольку размер выплаченных авансов (36 499 293,31 руб.) превышает сумму, зачтенную из него в уплату принятых работ (21 971 732,71 руб.) соответствующая разница в размере 14 527 560,60 руб. составляет сумму неотработанного аванса.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении настоящего спора судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Согласно п. 23.6 договора, он вступает в силу с момента его подписания уполномоченными представителями обеих сторон и действует до полного выполнения сторонами своих обязательств по договору либо до его расторжения в соответствии с положениями ст. 21 договора.

В силу п. 21.1.5 договора, он считается расторгнутым с момента получения представителем подрядчика уведомления об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик вправе направить уведомление подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, при этом договор считается расторгнутым с даты вручения уведомления подрядчику указанной в уведомлении о вручении.

Истец обратился к ответчику с претензиями за исх. N 27/09 от 27.09.2018 г. и за исх. N 12/12 от 28.12.2018 г. с требованием выполнить свои обязательства согласно условиям договора, а также возвратить аванс, оплатить пени и убытки.

Других претензий в адрес ответчика истцом не направлялось.

Таким образом, уведомления о расторжении договора в направленных претензиях не содержалось. Соответственно, до настоящего времени договор не считается расторгнутым, и продолжает действовать между сторонами.

Доказательств того, что ООО "КОР Менеджмент" воспользовалось правом на расторжение договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. ст. 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не представлено.

Установив указанные обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с ООО "Диалет групп" неосновательного обогащения, поскольку ООО "КОР Менеджмент" не доказан факт приобретения или сбережения ООО "Диалет групп" имущества за счет ООО "КОР Менеджмент", ООО "Диалет групп" указанные денежные средства получены на основании заключенного и действующего договора.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания с ООО "Диалет групп" неустойки, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Представленный ООО "КОР Менеджмент" расчет неустойки (230 дней) не соотносится ни с датой направления претензии, ни с датой устранения недостатков иным лицом - ООО "78 Континент", при этом неустойка не подлежит установлению судом, поскольку сторонами не были подписаны документы об итоговой приемке результатов работ или о возврате строительной площадки.

По мнению ООО "КОР Менеджмент", по условиям п. 18.1.2 договора, подрядчик обязался выплатить заказчику по требованию последнего, пеню в размере 200 000 руб. за каждый день просрочки дат Строительной готовности для выполнения монтажных работ по установке мебели и оборудования в отношении каждого из этажей отдельно, указанных в Приложении "График выполнения работ" к договору.

На основании Календарного графика работ помещения 16-го и 17-го этажей под монтаж мебели должны были быть выданы: 17-й этаж - 14.03.2018 г., 16-й этаж - 16.03.2018 г. Однако помещения 17-го этажа были выданы 26.04.2018 г., 16-го этажа были выданы 28.04.2018 г.

Из расчета заказчика на 43 (сорок три) календарных дня просрочки, стоимость штрафных санкций по 16-му этажу составляет 8 600 000 руб., по 17-му этажу стоимость штрафных санкций составляет 8 600 000 руб.

Однако данная неустойка начислена за период по 26 и 28 апреля 2018 года (43 дня). Подрядчиком подписаны акты передачи отелю помещений 16 и 17 этажа после проведения строительно-монтажных работ с замечаниями от 13 июня 2018 г., то есть позднее дат, указанных заказчиком в исковом заявлении.

Также ООО "КОР Менеджмент" указано на то, что подрядчик в одностороннем порядке менял ответственного представителя, определенного в п. 23.2.2 договора, без предварительного письменного согласования кандидатуры нового представителя.

В соответствии с условиями п. 18.6 договора в случае замены подрядчиком в одностороннем порядке ответственного представителя заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 1 500 000 руб.

Судами первой и апелляционной инстанций правомерно указано, что данное положение договора ограничивает права подрядчика как работодателя и является недействительным и не подлежащим применению.

Так, признаются незаконными условия договора, которые ограничивают права юридического лица на осуществление юридических прав, в частности, на заключение трудовых договоров с физическими лицами, а также конституционные права на труд работников. Подрядчик вправе самостоятельно определять, кто из сотрудников (работников) будет контролировать ход выполнения работ наиболее эффективно с учетом специализации работника и текущей стадии проекта.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания с ООО "Диалет групп" убытков, суды исходили из отсутствия правовых оснований для удовлетворения первоначального иска в данной части, поскольку ООО "КОР Менеджмент" не доказан сам факт наличия у него убытков в заявленном размере.

В обоснование встречного иска ООО "Диалет групп" указано, что в ходе производства работ им надлежащим образом исполнены принятые на себя обязательства по договору, как по выполнению видов работ, изначально предусмотренных договором, так и дополнительных видов работ, выполняемых в соответствии с дополнительными соглашениями по договору, а также заявками заказчика по форме Приложения N 7 к договору (изменениями), подписанными непосредственно уполномоченным от имени истца на Объекте лицом.

Общая стоимость всех выполненных работ по договору N 17-12-27 от 27.12.2017 г. (принятых и оплаченных, а также не оплаченных) составляет 81 949 200,51 руб., ООО "КОР Менеджмент" произведено авансирование и оплата работ на сумму 61 245 155,37 руб.

Задолженность ООО "КОР Менеджмент" составляет 20 704 045,14 руб., из которых задолженность по оплате выполненных работ по договору составляет 7 053 715 руб.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых возникла в ходе строительства для получения запланированного результата.

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение.

При рассмотрении настоящего спора судами первой и апелляционной инстанций установлено, что четырнадцать Форм заявок на внесение изменений, представленные подрядчиком, не являются по смыслу пунктов 15.1.3, 15.1.6, 15.1.7 договора подряда документами, которые согласуют Изменения в Работы.

Данные Формы не подписаны непосредственно Заказчиком, а следовательно, не могут считаться исходящими от него и подтверждающими наличия у Заказчика намерения о внесении Изменений в Работы (состав, объем, содержание или способ выполнения).

Детальных предложений подрядчика в соответствии с п. 15.1.6 договора в ответ на указанные формы заказчик не получал, и соответственно, не одобрял;

доказательства фактического выполнения работ, указанных в Формах, подрядчиком не представлено.

На основании изложенного суды пришли к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания с ООО "КОР Менеджмент" стоимости дополнительных работ.

Удовлетворяя встречный иск в части взыскания с ООО "КОР Менеджмент" задолженности по оплате предусмотренных договором работ, суды исходили из следующего.

Часть 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит о том, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 16.2.1 договора, стороны предусмотрели обязательный вызов подрядчика для составления рекламационного акта при обнаружении недостатков и предоставление подрядчику возможности для устранения недостатков.

Из чего следует, что стороны согласовали, что недоделки и дефекты устраняет подрядчик за свой счет, и при обнаружении недостатков - вызов его обязателен в силу условий договора.

Однако акты осмотра работ от 22.05.2018 г., 25.05.2018 г., 15.06.2018 г., 20.06.2018 г., 22.06.2018 г., 02.07.2018 г., 06.07.2018 г. составлены в отсутствие подрядчика, доказательства его надлежащего извещения отсутствуют, а также без последующего направления актов осмотра в адрес подрядчика.

Соответственно, данные акты не могут быть признаны достоверными и допустимыми доказательствами наличия недостатков выполненных работ.

Следовательно, односторонний отказ заказчика от приемки работ нельзя признать мотивированным и обоснованным.

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов суды первой и апелляционной инстанций установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых решения и постановления, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы, изложенные в кассационных жалоб, проверены судом кассационной инстанции в полном объеме, однако они не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права, а направлены на переоценку установленных фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и основанных на них выводов судов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, кассационные жалобы надлежит оставить без удовлетворения, а вынесенные по делу судебные акты - без изменения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2021 года по делу N А40-59166/19 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.П. Горшкова А.А. Кочетков