Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2021 г. N Ф05-19429/21 по делу N А40-167088/2020

город Москва

20 сентября 2021 г.

Дело N А40-167088/20-33-1227

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "И-Маш": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Киселевой Н.Н. (дов. N ИА/81188/20 от 18.09.2020 г.);

от третьего лица АО "НПО им. С.А.Лавочкина": не явились, извещены;

рассмотрев 14 сентября 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "И-Маш"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2021 г.

по делу N А40-167088/20-33-1227

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "И-Маш"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 10 августа 2020 г. по делу N РГОЗ-120/20,

третье лицо: акционерное общество "Научно-производственное объединение им.С.А.Лавочкина",

УСТАНОВИЛ: 10 августа 2020 г. по результатам рассмотрения обращения акционерного общества "Научно-производственное объединение им.С.А.Лавочкина" (далее - АО "НПО им. С.А.Лавочкина", заказчик) о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "И-Маш" (далее - ООО "И-Маш", общество, заявитель) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения договора по результатам электронного аукциона на поставку установки специальной для фрезерования полусфер (проект) P1430-HVD (или эквивалент) (номер извещения 2048400000319000026) (далее - аукцион), комиссией по контролю в сфере государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) принято решение по делу N РГОЗ-120/20 о включении сведений об ООО "И-Маш", генеральном директоре (учредителе) Богатыреве Александре Сергеевиче (далее - Богатырев А.С.) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр) сроком до 05 декабря 2021 г.

Считая свои права нарушенными, ООО "И-Маш" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "НПО им. С.А.Лавочкина".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "И-Маш" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие у общества намерения в уклонении от заключения договора и нарушении антимонопольным органом порядка включения информации в реестр.

В отзывах на кассационную жалобу ФАС России и АО "НПО им. С.А.Лавочкина" просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.

Представители ООО "И-Маш" и АО "НПО им. С.А.Лавочкина" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 части 1 статьи 71 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем, то по результатам электронной процедуры контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

Статьей 83.2 Закона о контрактной системе определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку представленная заявителем банковская гарантия не отвечала ни требованиям Закона о контрактной системе, ни аукционной документации.

При этом судами установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе от 25 октября 2019 г. N 2048400000319000026 заявка ООО "И-Маш" признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе.

30 октября 2019 г. заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на сайте оператора электронной площадки АО "ЕЭТП" (далее - Оператора электронной площадки) с использованием ЕИС размещен проект контракта.

05 ноября 2019 г. ООО "И-Маш" на сайте Оператора электронной площадки размещен протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

08 ноября 2019 г. заказчик в ЕИС и на сайте Оператора электронной площадки размещен доработанный проект контракта.

Таким образом, срок подписания проекта контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта ООО "И-Маш" - 13 ноября 2019 г. (включительно).

13 ноября 2019 г. ООО "И-Маш" на сайте Оператора электронной площадки размещен подписанный проект контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта представлен проект банковской гарантии от 06 ноября 2019 г. (далее - проект банковской гарантии), сформированный АО "ЮниКредит Банк" (далее - Банк).

Поскольку обществом не представлен документ об обеспечении исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе, заказчиком 19 ноября 2019 г. принято решение о признании ООО "И-Маш" уклонившимся от заключения договора и материалы (обращение) направлены на рассмотрение в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения обращения заказчика Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России) было принято решение от 02 декабря 2019 г. по делу N 41264/19 (исх. N 04/21854/19 от 05 декабря 2019 г.) о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (реестровая запись от 21 декабря 2019 г. N РНП.228318-19).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2020 г. по делу N А40-11605/2020 решение Московского областного УФАС России от 02 декабря 2019 г. по делу N 41264/19 (исх. N 04/21854/19 от 05 декабря 2019 г.) было отменено в связи с нарушением правил подведомственности и отсутствием у Московского областного УФАС России полномочий по рассмотрению обращения заказчика - АО "НПО им. С.А.Лавочкина" о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2020 г. по делу N А40-11605/2020 вступило в законную силу 13 августа 2020 г.

На заседании комиссии ФАС России по делу N РГОЗ-120/20 представитель ООО "И-Маш" пояснил, что общество обратилось с запросом в банк для уточнения информации по проекту банковской гарантии, вместе с тем банком дан ответ (от 14 ноября 2019 г.), согласно которому банковская гарантия от 06 ноября 2019 г. на сумму 62 054 398,49 руб. по поручению ООО "И-Маш" АО "ЮниКредит Банк" не выдавалась, и счет N 171199 от 06 ноября 2019 г. АО "ЮниКредит Банк" не выписывался. Также согласно указанному ответу банка "ООО "И-Маш" не является клиентом АО "ЮниКредит Банк" и не обращалось за выдачей указанной гарантии.

В связи с тем, что документов и сведений, согласно которым обществом в регламентированный срок получена надлежащая банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта, ООО "И-Маш" на заседании комиссии ФАС России не представило, последним 10 августа 2020 г. было принято решение по делу N РГОЗ-120/20 о включении в отношении ООО "И-Маш" сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно приказу ФАС России от 25 августа 2020 г. N 774/20 реестровая запись от 21 декабря 2019 г. N РНП.228318-19 об ООО "И-Маш", основанием которой являлось незаконное решение Московского областного УФАС России, была исключена из реестра.

Установив указанные обстоятельства, а также приняв во внимание, что ООО "И-Маш" не представлено на момент подписания проекта контракта (13 ноября 2019 г.) банковская гарантия, денежные средства на счет заказчика не внесены (отсутствуют платежные документы), суды пришли к выводу о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом суды с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации указали на то, что комиссией ФАС России учтен срок включения информации об ООО "И-Маш" Московским областным УФАС России и информация о заявителе включена антимонопольным органом в реестр с 05 декабря 2019 г. до 05 декабря 2021 г.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе обществом приведены доводы о нарушении антимонопольным органом порядка включения информации в реестр.

Указанный довод был предметом рассмотрения судов и ему дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Иные доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем подлежат отклонению.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2021 г. по делу N А40-167088/20-33-1227 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "И-Маш" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин В.В.Кузнецов