Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 сентября 2021 г. N Ф05-22117/21 по делу N А40-205765/2020

город Москва

23 сентября 2021 г.

Дело N А40-205765/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Бомбырь Д.С., доверенность от 14.09.2021; Гладкова Е.А., доверенность от 14.05.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 15 - 16 сентября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - Главного управления организации торгов Самарской области с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания)

на решение от 25 февраля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 03 июня 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-205765/20

по заявлению Главного управления организации торгов Самарской области

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: Администрация городского округа Тольятти, АО "ЭТС", ООО "Галактика",

УСТАНОВИЛ:

Главное управление организации торгов Самарской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.10.2020 по делу N 20/44/105/1690 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (в части выводов о наличии в действиях заказчика, уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация городского округа Тольятти (далее - администрация, заказчик), АО "ЭТС" (далее - оператор электронной площадки) и ООО "Галактика".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Главное управление организации торгов Самарской области обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Судом кассационной инстанции удовлетворено ходатайство Главного управления организации торгов Самарской области о проведении судебного заседания с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме "онлайн-заседания", однако представитель Главного управления организации торгов Самарской области, заявивший об участии в онлайн-заседании, 15.09.2021 к онлайн-заседанию не подключился, в связи с чем в судебном заседании 15.09.2021 объявлялся перерыв до 16.09.2021.

В судебном заседании 16.09.2021 представитель Главного управления организации торгов Самарской области к системе онлайн-заседания также не подключился, в связи с чем суд кассационной инстанции перешел к рассмотрению кассационной жалобы в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 24.09.2020 Управление разместило на сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 0142200001320015993 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1.600 мест, расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Автозаводский район, квартал 20" для нужд администрации (объект финансируется за счет субсидий из бюджета Самарской области в рамках национального проекта "Образование").

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Галактика" на действия администрации (заказчик), Управления (уполномоченный орган), оператора электронной площадки при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1.600 мест, расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Автозаводский район, квартал 20" (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0142200001320015993).

По результатам проверки обстоятельств, изложенных в жалобе, антимонопольным органом принято решение от 06.10.2020 N 20/44/105/1690, которым жалоба ООО "Галактика" признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 31, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Управлению, оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части выводов о наличии в действиях заказчика и Управления нарушений пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, Управление обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Суды, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, с учетом всех обстоятельств дела, пришли к обоснованному выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных Управлением требований. При этом суды исходили из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Галактика" на действия заказчика, Управления, оператора электронной площадки при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1.600 мест, расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Автозаводский район, квартал 20" (номер извещения в ЕИС www.zakupki.gov.ru 0142200001320015993).

По результатам осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссия антимонопольного органа установила, что согласно извещению об осуществлении закупки, документации о закупке, протоколам, составленным при осуществлении закупки: 1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 24.09.2020; 2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - аукцион; 3) начальная (максимальная) цена контракта - 1.054.695.818,51 руб.; 4) источник финансирования - на 2021 год (средства бюджета городского округа Тольятти; средства областного бюджета Самарской области; средства федерального бюджета). На 2022 год (средства бюджета городского округа Тольятти; средства областного бюджета Самарской области; средства федерального бюджета); КБК - 9140702990Е155200414, 9140702070E15520Z414; 5) дата окончания подачи заявок на участие в аукционе - 02.10.2020; 6) в соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся, поскольку на участие в аукционе подана 1 заявка от участника закупки, допущенная к участию в аукционе; 7) победителем аукциона признано ООО "Стройнефть" с предложением о цене контракта - 1.054.695.818,51 руб.

Согласно решению антимонопольного органа от 06.10.2020 по делу N 20/44/105/1690 в результате рассмотрения указанной жалобы выявлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившееся в ненадлежащим образом установленном заказчиком, Управлением к участникам закупки требовании о наличии членства в саморегулируемой организации (далее - СРО) исключительно в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), а также несоответствие пункта 5.7.2 проекта государственного контракта документации об аукционе части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Судами установлено, что пунктом 5.7.2 проекта государственного контракта документации об аукционе установлено следующее: "Подрядчик обязан согласовать с заказчиком заключение договоров с субподрядчиками, соисполнителями из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для выполнения работ в рамках настоящего контракта и включить в договор с субподрядчиками, соисполнителями условие об обязательном согласовании субподрядчиками, соисполнителями с заказчиком последующей передачи работ на субподряд другой организации".

Суды констатировали, что оценивая положения проекта государственного контракта как неотъемлемую часть документации о закупке, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о неправомерности требования о согласовании подрядчиком заключения договоров с субподрядными организациями. Установление такого требования к потенциальному подрядчику, по мнению антимонопольного органа, недопустимо.

Суды правомерно отметили, что законодательством о контрактной системе не предусмотрено ни право, ни обязанность заказчика согласовывать контрагентам по государственным контрактам заключение договоров с субподрядчиками, соисполнителями из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями.

Возможность установления заказчиком указанных условий контракта не предусмотрена Законом о контрактной системе, ведет к возможности злоупотребления заказчиком своим правом, поскольку в контракте не прописаны условия и порядок согласования заказчиком заключения договоров с субподрядчиками, соисполнителями по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Установление оспариваемого положения является противоправным вмешательством заказчика в хозяйственную деятельность общества и не относится к законодательно установленному праву заказчика на осуществление контрольно-надзорной функции за выполнением работ по контракту.

Таким образом, суды признали правомерным вывод антимонопольного органа о том, что вышеуказанное положение проекта государственного контракта не соответствует части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ, член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий: 1) наличие у СРО, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4, 55.16 ГрК РФ; 2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце 1 части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частями 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса, которые могут быть заключены членом СРО с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с положениями ГрК РФ, минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда должен быть сформирован в соответствии с требованиями части 12 статьи 55.16 ГрК РФ, минимальный размер взноса участника закупки в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств должен быть сформирован в соответствии с требованиями частей 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Суды констатировали, что в соответствии с пунктом 20 информационной карты документации об аукционе к участникам закупки предъявляется требование о наличии членства в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Документацией об аукционе установлено, что выписка должна содержать сведения об уровне ответственности члена СРО по обязательствам по договорам строительного подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств.

Таким образом, суды обоснованно отметили, что у Управления отсутствовали правовые основания для неустановления требования о наличии взноса в компенсационный фонд возмещения вреда.

На основании изложенного суды правомерно заключили, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заказчиком и Управлением ненадлежащим образом установлено требование к участникам закупки о наличии членства в СРО исключительно в соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ, чем нарушены требования пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 июня 2021 года по делу N А40-205765/20 оставить без изменения, кассационную жалобу Главного управления организации торгов Самарской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин