Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 октября 2021 г. N Ф05-24701/21 по делу N А40-42974/2021

г. Москва

26 октября 2021 г.

Дело N А40-42974/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2021.

Полный текст постановления изготовлен 26.10.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "РТ-Экспо" - Быковой Ю.И. (представителя по доверенности от 01.03.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Богомолова А.В. (представителя по доверенности от 18.10.2021)

от индивидуального предпринимателя Крылова С.А. - извещена, не явилась, представителя не направила,

рассмотрев 19.10.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 19.05.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 16.08.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-42974/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РТ-Экспо"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, предписания,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Крылова С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РТ-Экспо" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) от 20.02.2021 по делу N 077/07/00-2775/2021.

В качестве третьего лица в деле участвует индивидуальный предприниматель Крылова С.А. (далее также - предприниматель).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2021, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Крылова С.А., извещенная о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в заседание суда округа не явилась, явку представителя не обеспечила, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей управления и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что обществом (заказчик) 02.02.2021 на электронной площадке в сети "Интернет" АО "ЕЭТП" (http:com.roseltorg.ru) была размещена информация о проведении конкурсной процедуры - конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на 1145-2020-00048 выполнение работ по косметическому ремонту помещений (реестровый N 32109950236).

Предпринимателем (участник конкурса) подана жалоба в управление на действия общества, мотивированная несогласием с установлением дискриминационного подхода к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников закупки к единому налоговому базису.

По результатам рассмотрения жалобы управление 20.02.2021 по делу N 077/07/00-2775/2021 приняло решение, которым признало жалобу предпринимателя обоснованной, установило в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон), и выдало обществу выдано предписание об устранении нарушения.

Не согласившись с управлением, общество оспорило данные акты (решение и предписание) в судебном порядке.

Признавая незаконными оспариваемые решение и предписание управления, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае оценка ценового показателя без учета НДС создает дополнительные преимущества для участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения (УСН), что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Поскольку при применении УСН в отличие от общего режима налогообложения НДС к уплате не подлежит, то для таких участников закупки создаются дополнительные преимущества в виде возможного снижения ценового показателя на величину исчисляемого НДС (20%), что ставит участников - плательщиков НДС в заранее невыгодное положение и не позволяет им свободно конкурировать.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

.В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

В силу пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

По сути, применение рассматриваемого положения закупочной документации фактически приводит к необходимости увеличения размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

По сути, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС, что в свою очередь является неправомерным.

Таким образом, оснований для применения заказчиком различных условий участия в процедуре по отношению к лицам, находящимся на разных системах налогообложения не имеется. Заказчик, осуществляя закупки, не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог.

Как правильно отмечает управление, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому налоговому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, нарушил требования пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом рассмотрении кассационной жалобы учтено Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 по делу N А56-75118/2019, а также принято во внимание обоснование, приведенное в письме ФАС России от 22.08.2018 N АД/66562/18 "По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)".

Исходя из указанного обжалуемые судебные акты на основании части 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене ввиду неправильного применения судами норм материального права без направления дела на новое рассмотрение, поскольку судами установлены фактические обстоятельства дела, позволяющие разрешить спор по существу и принять в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления общества.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2021 по делу N А40-42974/2021 отменить, в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "РТ-Экспо" отказать.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов