Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2021 г. N Ф05-23454/21 по делу N А41-17894/2021

г. Москва

15 ноября 2021 г.

Дело N А41-17894/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2021.

Полный текст постановления изготовлен 15.11.2021.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Голобородько В.Я.,

судей Кобылянского В.В., Петровой В.В.

при участии в заседании:

от Московского областного УФАС России: Мусаев В.Р. по дов. от 16.12.2020

от ООО "Продторг": Глазкова Р.С. по дов. от 18.01.2021

от ООО "Агроторг": Щербина В.А. по дов. от 12.11.2019

от Кожанова Я.Н.: Глазкова Р.С. по дов. от 14.01.2021

от ИП Кушнира П.И.: Глазкова Р.С. по дов. от 07.10.2020

рассмотрев 08.11.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (Московское областное УФАС России)

на решение Арбитражного суда Московской области от 12 апреля 2021 года

и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 года

по иску Московского областного УФАС России

к обществу с ограниченной ответственностью "Продторг" (ООО "Продторг"), обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (ООО "Агроторг"), Кожанову Ярославу Николаевичу (Кожанов Я.Н.), индивидуальному предпринимателю Кушниру Петру Ивановичу (ИП Кушнир П.И.)

о признании сделки недействительной,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Продторг" (далее - ООО "Продторг"), обществу с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - ООО "Агроторг"), Кушнир Петру Ивановичу (далее - Кушнир П.И.), Кожанову Ярославу Николаевичу (далее - Кожанов Я.Н.) о признании недействительными (ничтожными) договора коммерческой концессии от 12.08.2020 No 213 и договора аренды нежилого помещения от 03.08.2020 No 21/07/25 в части площади в размере 394 кв.м. (т. 1 л.д. 4-7).

Определением Арбитражного суда Московской области от 03.03.2021 по делу N А41-85656/20 суд выделил в отдельное производство требование к ООО "Продторг", Кушнир П.И., Кожанов Я.Н. о признании недействительным (ничтожным) договора аренды нежилого помещения от 03.08.2020 No 21/07/25 в части площади в размере 394 кв.м. Выделенному делу присвоен номер No А41-17894/21 (т. 1 л.д. 3).

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.04.2021 по делу N А41- 17894/21 в удовлетворении иска отказано. Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2021 решение Арбитражного суда Московской области от 12.04.2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы Московской области обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, просило судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неполное исследование обстоятельств дела судами, необоснованное непринятие во внимание нарушения спорными сделками норм публичного права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы, представители ответчиков возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в судебном заседании, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судами, обращаясь в суд с настоящим иском истец указал, что на основании проведенного ежегодного мониторинга соблюдения антимонопольных правил и требований, установленных Федеральным законом от 28 декабря 2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети в границах муниципальных образований Московской области, а также поступившей информации (вх. N 40186/20 от 06.10.2020) об открытии на территории городского округа Чехов Московской области нового магазина торговой сети "Пятерочка", Московским областным УФАС России в действиях ООО "Агроторг" выявлены признаки нарушения части 1 статьи 14 Закона о торговле.

В ходе проверки информации Московским областным УФАС России установлено, что в результате заключения ряда связанных сделок открыт новый торговый объект под единым коммерческим обозначением "Пятерочка".

03.08.2020 между ИП Кушнир П.И. (арендодатель-1), Кожановым Я.Н. (арендодатель-2) и ООО "Продторг" заключен договор аренды нежилого помещения N 21/07-25, расположенного по адресу: Московская область, г.о. Чехов, д. Ермолово, стр. 201, кадастровый номер: 50:31:0050303:208.

12.08.2020 между ООО "Агроторг" и ООО "Продторг" заключен договор коммерческой концессии N 213 (далее - договор концессии) и введен в эксплуатацию объект розничной торговли (универсам "Пятерочка") с общей площадью 394 кв.м., расположенный по адресу: Московская область, г.о. Чехов, д. Ермолово, стр. 201, кадастровый номер: 50:31:0050303:208.

Согласно п. 4.3.16. договора концессии ООО "Квартал" обязано обеспечить постоянное наличие в магазине не менее 95% ассортимента (наименований) товара, предлагаемого ООО "Агроторг".

Таким образом, целью совершения указанных сделок, по мнению истца, является осуществление розничной торговли продовольственными товарами ассортимента ООО "Агроторг" под торговым наименованием "Пятерочка".

Предметом договора концессии является право использования в предпринимательской деятельности ООО "Продторг" за вознаграждение комплекса исключительных прав, принадлежащих ООО "Агроторг".

Согласно договору концессии, комплекс исключительных прав включает в себя: товарный знак, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию и систему информатизации магазина.

ООО "Продторг" (ИНН: 5048056748; место нахождения: 142340, Московская область, д. Ермолово, стр. 201, оф. 2) является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговлю розничную преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

ООО "Агроторг" (ИНН: 7825706086; место нахождения: 191025, г. Санкт- Петербург, Невский проспект, д. 90/92; основной вид деятельности - торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах) является хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную реализацию продовольственными товарами посредством организации торговой сети "Пятерочка" на территории Московской области.

Согласно имеющимся у истца данным Х5 Retail Group осуществляет управление магазинами торговых сетей Пятерочка, Перекресток и Карусель. ООО Агроторг является хозяиствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговои сети Пятерочка, входящим в группу лиц Х5 Retail Group и его деятельность, подпадает под деиствие Закона о торговле.

Таким образом, как полагает истец, в силу п. 1 ст. 1027, п. 2 ст. 1027 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ч. 8 ст. 2 Закона о торговле ООО "Агроторг" и ООО "Продторг", после заключения договора концессии, становятся единой торговой сетью "Пятерочка".

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о торговле установлено, хозяйствующий субъект, который осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает двадцать пять процентов объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

Согласно пункту 2 статьи 14 Закона о торговле, сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 настоящей статьи требований, ничтожна.

Кроме того, согласно части 2 статьи 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 Закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, нормы статьи 14 Закона о торговле относятся к антимонопольному законодательству.

В целях реализации положений статьи 14 Закона о торговле постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2010 N 305 "Об утверждении методики расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации), в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год" (далее - Постановление No 305) утверждена соответствующая методика расчета.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 305 информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении размещается Росстатом (его территориальными органами) на официальном сайте в сети Интернет ежегодно до 1 мая года, следующего за отчетным годом.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и имеющие намерение приобрести или арендовать дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям имеют возможность расчета своей доли в границах соответствующего административно- территориального образования исключительно на основании официальных данных, публикуемых Росстатом (его территориальными органами).

На момент заключения 12.08.2020 договора концессии были опубликованы данные Росстата за 2019 год.

Истец полагает, что при заключении договора концессии ООО "Агроторг" были известны данные Росстата за 2019 год и предшествующие периоды.

Согласно данным Росстата установлено, что доля ООО "Агроторг" и его группы лиц в границах городского округа Чехов Московской области за 2019 год превысила пороговое значение, определенное частью 1 статьи 14 Закона о торговле.

Истец полагал, что ООО "Продторг", ООО "Агроторг" и его группа лиц в 2020 году были не вправе совершать ряд связанных сделок на получение дополнительных площадей торговых объектов с целью организации торговой деятельности под единым коммерческим обозначением "Пятерочка" на территории городского округа Чехов Московской области.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции в выводах, поддержанных судом апелляционной инстанции, основываясь в том числе на позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 N 305-ЭС18-17616, посчитал, что УФАС по Московской области не доказан факт нарушения ООО "Продторг", как торговой сетью, статьи 14 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в заключении оспариваемого договора аренды. ООО "Продторг" на дату заключения договора аренды не обладало данными об обороте продовольствия ООО "Агроторг" (доля на рынке) и его группы лиц, то есть вело себя добросовестно.

Суд округа находит указанные выводы судебных инстанций обоснованными.

Закон N 381-ФЗ определяет основы государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации. Целью названного Закона является упорядочение отношений, связанных с организацией торговой деятельности на территории Российской Федерации, для создания прозрачного и предсказуемого порядка осуществления торговой деятельности, необусловленного произвольными требованиями региональных властей, а также устранения излишних административных барьеров в торговле.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Законом N 135- ФЗ, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Частью 2 статьи 13 указанного Закона предусмотрено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 данной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 381-ФЗ хозяйствующий субъект, осуществляющий розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) и доля которого превышает 25% объема всех реализованных продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий финансовый год в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах городов федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа, не вправе приобретать или арендовать в границах соответствующего административно-территориального образования дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям, в том числе в результате введения в эксплуатацию торговых объектов, участия в торгах, проводимых в целях их приобретения.

Сделка, совершенная с нарушением предусмотренных частью 1 данной статьи требований, ничтожна. Требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 14 Закона N 381-ФЗ).

В целях реализации положений статьи 14 Закона N 381-ФЗ Постановлением N 305 утверждена методика расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации) в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год.

В соответствии с пунктом 2 Постановления N 305 информация об общем объеме всех продовольственных товаров, реализованных в отчетном году в границах субъекта Российской Федерации, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении размещается Росстатом (его территориальными органами) на официальном сайте в сети Интернет ежегодно до 1 мая года, следующего за отчетным годом.

Следовательно, хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и имеющие намерение приобрести или арендовать дополнительную площадь торговых объектов для осуществления торговой деятельности по любым основаниям имеют возможность расчета своей доли в границах соответствующего административно- территориального образования исключительно на основании официальных данных, публикуемых Росстатом (его территориальными органами).

При этом, как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2019 г. N 305-ЭС18-17616, использование иных данных об объеме реализованных продовольственных товаров за предыдущий финансовый год, полученных из других источников, в силу требований Постановления N 305 не допускается.

Судами установлено, что ООО "Продторг" на дату заключения договора аренды не превышало долю от оборота продовольственных товаров в городском округе Чехов.

В материалы дела не представлено доказательств приобретения в аренду торгового объекта недвижимости по адресу: Московская область, г. Чехов, деревня Ермолово, стр. 201 с нарушением пункта 1 статьи 14 Закона о торговле.

Доводы истца о том, что последующее заключение ООО Продторг договора коммерческой концессии с ООО Агроторг на использование товарного знака торговой сети Пятерочка указывает на недеиствительность сделки аренды, так как ООО Агроторг превысило установленное ограничение в обороте продовольственных товаров за 2019 год, отклонены судами, поскольку на момент совершения сделки ООО Продторг (арендатор) самостоятельно принимало решение о заключении сделки аренды в городском округе Чехов.

В материалах дела отсутствуют доказательства принадлежности ООО "Продторг" к группе лиц ООО "Агроторг", что не оспаривается истцом. ООО "Агроторг" не является стороной по договору аренды.

Кроме того, судами установлено, что именно ООО Продторг осуществляло розничную реализацию продовольственных товаров в приобретенном торговом объекте, что имеет значение для применения статьи 14 Закона о торговле, так как в целях контроля ограничении рассчитывается доля в обороте того лица (группы лиц), которые ее осуществляют.

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговая сеть - это хозяйствующий субъект, осуществляющий розничную торговлю. Сделки такого субъекта, в случае превышения им оборота (25% от реализации продовольствия в районе (округе)), могут быть признаны недействительными.

То есть, в законе речь идет о доле того лица, которое осуществляет реализацию товаров, - в данном случае ООО "Продторг". Поэтому доля ООО "Агроторг" при рассмотрении дела не имеет правового значения.

В деле не имеется доказательств того, что ООО "Продторг" либо ИП Кушнир П.И. и гражданин Кожанов Я.Н. на момент совершения ими сделки по аренде обладали признаками "торговой сети", осуществляющей розничную торговлю продовольствием согласно статье 2 Закона о торговле и превышали 25% от оборота всех продовольственных товаров в городском округе Чехов.

Согласно части 2 статьи 14 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" требование о применении последствий недействительности такой сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

УФАС по Московской области в данном случае оспаривает договор аренды ссылкой на нарушение данным договором требований пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", между тем, как правомерно установлено судами, спорный договор не относится к сделкам по приобретению торговой сетью дополнительной площади торговых объектов при превышении своей доли в обороте продовольствия более чем на 25%.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации, УФАС по Московской области не доказало, что оспариваемой сделкой нарушены публичные интересы. Напротив, в данном случае, удовлетворение исковых требований антимонопольной службы приведет нарушению публичных интересов, что выразится в невозможности реализации арендодателями своих прав собственника в отношении принадлежащего им имущества.

При указанных обстоятельствах судами правомерно отказано в удовлетворении требований истца.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального и процессуального права. При этом выводы судов об установленных обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 12 апреля 2021 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 года по делу N А41-17894/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

В.В. Кобылянский В.В. Петрова