Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2021 г. N Ф05-24742/21 по делу N А40-274136/2018

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-274136/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Ворониной Е.Ю., Нечаева С.В.,

при участии в заседании:

от истца - Мержало А.Е. дов. от 23.04.2021 N 21043-1

от ответчика - Демченко Б.В. дов. от 27.07.2021

от третьего лица - не явился, извещен

от ПАО Банк "ФК Открытие" - Малышев В.А. дов. от 14.05.2019

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы

Публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация

Открытие", Акционерного общества Инженерная группа "Волга"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 26 февраля 2021 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 07 июля 2021 года,

в деле по иску Акционерного общества Инженерная группа "Волга"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания

"Технопромэкспорт"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Востокгеология"

о взыскании денежных средств,

по встречному иску о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Инженерная группа "Волга" (далее - АО ИГ "Волга", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "Технопромэкспорт" (далее - ООО "ИК "Технопромэкспорт", ответчик) о взыскании 488 503 296 руб. 05 коп. долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Востокгеология".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2019 года, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для совместного рассмотрения с первоначальным принято встречное исковое заявление о взыскании 352 914 078 руб. 10 коп., в том числе: 111 759 306 руб. 53 коп. - неустойки, 241 154 771 руб. 57 коп. - убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 года ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения. Первоначальный иск АО ИГ "Волга" к ООО "ИК "Технопромэкспорт" о взыскании 488 503 296 руб. 05 коп. долга оставлен без удовлетворения.

Встречное исковое заявление ООО "ИК "Технопромэкспорт" к АО ИГ "Волга" о взыскании 352 914 078 руб. 10 коп., в том числе: 111 759 306 руб. 53 коп. - неустойки, 241 154 771 руб. 57 коп. - убытков оставлено без рассмотрения. Возвращена ООО "ИК "Технопромэкспорт" из федерального бюджета, уплаченная по платежному поручению N 166 от 25.01.2019, госпошлина в сумме 200 000 руб. 00 коп., в связи с оставлением искового заявления без рассмотрения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 июля 2021 года решение от 26 февраля 2021 года оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, АО ИГ "Волга" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, в связи с чем просит обжалуемые решение и постановление отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ПАО Банк "ФК Открытие", являющееся конкурсным кредитором АО ИГ "Волга" также подана кассационная жалоба, в которой просит обжалуемые решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Представители третьего лица - ООО "Востокгеология" в судебное заседание не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы по существу.

ООО "ИК "Технопромэкспорт" представлен отзыв на кассационные жалобы, в котором он не соглашается с доводами жалоб и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения. Отзыв приобщен судом к материалам дела.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца и ПАО Банк "ФК Открытие" поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Представитель ответчика просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и ПАО Банк "ФК Открытие", проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 31.12.2015 между ОАО "ВО "Технопромэкспорт" (заказчик) и ЗАО ИГ "Волга" (подрядчик) был заключен договор N 53051500009 на выполнение комплекса работ на условиях "под ключ" объекта строительства "Отопительная котельная со складом угля" в составе объекта капитального строительства "Быстринский горно-обогатительный комбинат (ГОК)".

28 апреля 2016 года, принимая во внимание, что ООО "Востокгеология", являющееся Основным заказчиком по договору N 812-15 от 15.12.2015 передало от ОАО "ВО "Технопромэкспорт" в пользу ООО "ИК "Технопромэкспорт" права и обязанности на выполнение на условиях "под ключ" объекта строительства "Отопительная котельная со складом угля" в составе объекта капитального строительства "Быстринский горнообогатительный комбинат (ГОК)", а также то, что ООО "Востокгеология" согласовало ЗАО ИГ "Волга" в качестве единственного субподрядчика по договору с Основным заказчиком, руководствуясь ст. 392.3. Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), между ОАО "ВО "Технопромэкспорт", ЗАО ИГ "Волга" и ООО "ИК "Технопромэкспорт" было подписано соглашение о передаче предусмотренных Договором прав и обязанностей Заказчика от ОАО "ВО "Технопромэкспорт" к ООО "ИК "Технопромэкспорт".

24 июня 2016 года единственным участником ЗАО ИГ "Волга" в соответствии с ч. 9 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 первой части Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" было принято решение о приведении Устава в соответствие с действующим законодательством РФ и переименовании Закрытого акционерного общества Инженерная группа "Волга" (ЗАО ИГ "Волга") в Акционерное общество Инженерная группа "Волга" (АО ИГ "Волга"), о чём 03 августа 2016 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица за государственным номером 2167748904684.

Пунктом 2.1. договора установлено, что в соответствии с договором заказчик (ООО "ИК "Технопромэкспорт") поручает, а подрядчик (АО ИГ "Волга") принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с условиями договора и в рамках договора N 812-15 (ТПЭ N 53051500002) от 15.12.2015, заключенного между заказчиком и Основным заказчиком (ООО "Востокгеология"), полный комплекс Работ по строительству на условиях "под ключ" объекта по проекту "Отопительная котельная со складом угля" (далее - "Комплекс работ") в соответствии с техническим заданием и проектной документацией включая, но не ограничиваясь: выполнение работ по разработке рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, обеспечение строительства оборудованием, запасными частями и материалами, выполнение пуско-наладочных работ, сдача заказчику и Основному заказчику объекта с подписанием КС-11, возврат заказчику строительной площадки, проведение стажировки.

Объект должен отвечать требованиям договора, рабочей документации, нормативно-технических актов и нормативно-правовых актов, полностью завершен, оборудован, смонтирован, успешно пройти испытания и комплексное опробование, с подписанием КС-11.

Работы по договору выполняются поэтапно в соответствии с графиками.

В соответствии с п.5.3 договора цена договора является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных договором.

Согласно п. 5.4. договора стороны признают, что цена договора включает компенсацию всех издержек подрядчика, так или иначе связанных с выполнением полного комплекса работ согласно договору и техническому заданию, а также причитающиеся подрядчику вознаграждение.

В п. 1.9. договора стороны ввели дефиницию "Дополнительные работы", согласно которой под дополнительными работами следует понимать виды работ, не учтенные в техническом задании и в проектной документации.

31 декабря 2015 года договор был подписан сторонами без приложений, поименованных в статье 33 договора "Статья 33 Перечень приложений", в том числе сторонами не были согласованы и подписаны техническое задание и календарный график.

При этом в пункте 32.8. договора стороны задекларировали обязательство в срок до 01.02.2016 подписать приложения N N 1 (техническое задание), 2 (календарный график), 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 к договору.

В нарушение срока, установленного п.32.8. договора (просрочка составила 6 месяцев), приложения к договору, в том числе техническое задание и календарный график, были согласованы и подписаны сторонами только 02.08.2016 (дополнительное соглашение N 3 от 03.08.2016 к договору). При этом сроки выполнения Комплекса работ Заказчиком не были пропорционально увеличены.

В связи с отсутствием на момент подписания договора согласованного сторонами технического задания, подрядчик не имел возможности при заключении договора в полном объеме оценить все риски связанные с твердой ценой.

21 января 2016 года письмом (исх. N 530523/1-кт) в рамках реализации договора заказчик предоставил подрядчику для разработки рабочей документации проектную документацию по объекту, выполненную в 2012 году ОАО "Электропроект", получившую положительное заключение государственной экспертизы N 023-13ЛТЭ8263/15.

При выполнении работ по разработке рабочей документации, АО ИГ "Волга" были выявлены существенные несоответствия в проектной документации, представленной ООО "ИК "Технопромэкспорт", которые выражались: в применении не соответствующей техническим нормативам марки и объема бетона, количества применяемой арматуры, металлоемкости конструкций, в отсутствии данных о месте расположения и схемы работы компрессорного оборудования.

Выполнение работ на основании представленной ООО "ИК "Технопромэкспорт" проектной документации повлекло бы за собой неблагоприятные для заказчика последствия, так как объект, построенный на их основании, не соответствовал бы требованиям законодательства РФ по безопасности.

Кроме того, заказчиком были изменены исходные данные по тепловым нагрузкам -расчетная выработка тепла по всему объекту была увеличена с 54,93 Гкал/ч, предусмотренных в техническом задании, до 62,65 Гкал/ч, содержащихся в письме заказчика (исх. N 530522/000900 от 12.02.2016), что повлекло необходимость принятия новых решений по комплектации теплообменного и насосного оборудования, а соответственно внесения изменений в проектную документацию, представленную ООО "ИК "Технопромэкспорт".

Позиция истца была основана на следующих доводах: ответчиком не исполнены обязательства по оплате стоимости выполненных работ, в том числе дополнительных работ, оборудования и материалов, приобретенных истцом, возврату гарантийных удержаний по договору N 53051500009 от 31.12.2015.

Сумма исковых требований составляет: 44 741 953 руб. 61 коп. - стоимость выполненных по данным АО ИГ "Волга" работ на дату расторжения договора; 106 025 302 руб. 05 коп. - стоимость приобретенных АО ИГ "Волга" - оборудования и материалов; 239 894 639 руб. 38 коп. - стоимость выполненных по данным АО ИГ "Волга" дополнительных работ по договору; 152 544 082 руб. 47 коп. - сумма гарантийных удержаний по договору.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Негосударственного учреждения "Центр экспертизы и сертификации ТПП Забайкальского края " (672010, Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина, д. 27) Дубинину Владимиру Петровичу, Култаеву Виталию Юрьевичу.

Из содержания экспертного заключения следует, что экспертами проведены подробные исследования, все сделанные выводы являются конкретными, ясными и мотивированными. Экспертами были исследованы все представленные для исследования материалы и представлен исчерпывающий и однозначный ответ на поставленные судом вопросы.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 2, 15, 50, 310, 450, 452, 702, 709, 715, 716, 729, 743, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание заключение судебной экспертизы, установившей фактический объем выполненных подрядчиком работ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных требований.

Судами установлено, что подрядчик не направлял заказчику уведомление о наличии дополнительных работ; подрядчик не направлял предусмотренный пунктом 27.2 договора расчет увеличения стоимости и сроков реализации договора; сторонами не подписывалось дополнительное соглашение о выполнении подрядчиком дополнительных работ; заказчиком не согласовывалось и не поручалось подрядчику выполнение дополнительных работ; документы и переписка сторон, подтверждающая факт выполнения дополнительных работ подрядчиком отсутствует; исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение дополнительных работ отсутствует; спорные дополнительные работы не принимались заказчиком; до расторжения договора подрядчиком не предъявлялось требование об оплате дополнительных работ; В связи с чем пришли к обоснованному выводу, что требование подрядчика об оплате дополнительных работ по договору является неправомерным.

Суды правомерно исходили из того, что отсутствие доказательств надлежащего согласования дополнительных работ свидетельствует об отсутствии платежного обязательства на стороне заказчика независимо от того, какими нормами (об обязательствах из договора подряда либо об обязательствах вследствие неосновательного обогащения) подрядчик обосновывает требование об оплате.

В отношении требования о компенсации произведенных затрат подрядчика, суды правомерно указали, что подрядчиком ошибочно сделан вывод о возможности компенсации подрядчику стоимости всех его расходов с момента заключения договора независимо от того, что такие расходы уже включены в стоимость принятых работ. Более того, практически все перечисленные в перечне подрядчиком расходы, относятся к его расходам, покрываемым за счет прибыли (при наличии таковой), являются его собственными расходами при обычной хозяйственной деятельности и не входят в перечень расходов, подлежащих компенсации заказчиком, а также и в стоимость работ. По общему правилу, если подрядчик не передает заказчику оборудование, материалы, иное имущество, закупленное для исполнения договора подряда, он не вправе требовать и компенсацию таких расходов при расторжении договора. В любом случае компенсация расходов (затрат) подрядчика на основании статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации будет значительно ниже стоимости причитающегося подрядчику вознаграждения по договору.

Судами установлено, что на дату расторжения договора часть работ, оплаченная заказчиком, не была завершена подрядчиком. Кроме того, к работам, выполненным подрядчиком к дате расторжения договора, имеются замечания по качеству. Учитывая указанные обстоятельства, заказчик был вынужден нести расходы, привлекая третьих лиц для завершения ранее оплаченных подрядчику работ и устранения недостатков, возникших в результате некачественно выполненных подрядчиком работ, в связи с чем, подрядчику была направлена претензия N ТЕС04/002489 от 27.12.2018. Таким образом, заказчик обязан компенсировать сумму фактически понесенных затрат подрядчика, однако подрядчиком не представлено расчета фактически понесенных затрат с подтверждающими документами.

В отношении материалов и оборудования, закупленного подрядчиком на сумму 106 025 302 руб. 05 коп. суды исходили из того, что подрядчиком в пределах своего предпринимательского риска допущены ошибки в планировании и организации закупок материалов и оборудования, в связи с чем, подрядчиком закуплены материалы и оборудование по цене, превышающей их стоимость в соответствии с договором, а также не применимые и не относящиеся к выполняемым работам по договору.

Судами установлено, что в нарушение условий договора, подрядчик выполнял работы с отставанием от промежуточных сроков выполнения работ более чем на 30 календарных дней, а именно: Этап 3. Окончание работ по сооружению фундаментов основного корпуса и котельной - 06.01.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 182 календарных дней. Этап 4. Окончание работ по монтажу силового каркаса здания - 14.03.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 115 календарных дней. Этап 5. Окончание работ по монтажу ограждающих конструкций здания котельной -07.04.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 91 календарного дня. Этап 6. Окончание работ по монтажу угольных котлов - 02.06.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 35 календарных дней. Этап 10. Окончание работ по устройству вспомогательных зданий и сооружений - 24.01.2017. По состоянию на 07.07.2017 отставание от согласованного срока составило более 164 календарных дней. Подрядчиком была просрочена сдача объекта по акту законченного строительством объекта (по форме КС-11) на срок более 100 дней.

Доводы кассационной жалобы ПАО Банк "ФК Открытие" о том, что судом необоснованно применен механизм зачета встречных неоднородных требований, зачет повлек за собой предпочтительное удовлетворение требований ответчика по отношению к требованиям других кредиторов, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции, который указал, что судом первой инстанции произведен не зачет встречных требований, а сальдирование. Сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3)). Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора. В данном случае, учитывая характер спорных обязательств, у суда первой инстанции имелись основания для квалификации осуществленной операции как сальдирования.

По существу заявленные АО ИГ "Волга" в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, они не могут быть положены в основание изменения или отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции считает отказ в удовлетворении первоначальных исковых требований соответствующим требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела, установленным судами в результате оценки имеющихся в деле доказательств с соблюдением требований статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем, кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 июля 2021 года по делу N А40-274136/2018 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.П. Горшкова

Судьи

Е.Ю. Воронина С.В. Нечаев