Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2021 г. N Ф05-26144/21 по делу N А40-11872/2021

г. Москва

16 ноября 2021 г.

Дело N А40-11872/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: публичного акционерного общества "Россети Московский регион" - Мельников Д.В., представитель по доверенности от 18 декабря 2020 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зорикова М.А., представитель по доверенности от 2 июля 2021 года;

от третьих лиц: извещены, представители не явились;

рассмотрев 10 ноября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Россети Московский регион"

на решение от 17 мая 2021 года,

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 29 июля 2021 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-11872/21,

по заявлению публичного акционерного общества "Россети Московский регион"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Объединенная энергетическая компания", общество с ограниченной ответственностью "Центр развития экономики"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 года, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Россети Московский регион" (далее - заявитель, ПАО "Россети Московский регион") о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 14 января 2021 года по делу N 077/07/00-23061/2020.

Не согласившись с выводами судов, ПАО "Россети Московский регион" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 10 ноября 2021 года произведена замена судьи Кузнецова В.В. на судью Гречишкина А.А.

В судебном заседании представитель ПАО "Россети Московский регион" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением Московского УФАС России от 14 января 2021 года по делу N 077/07/00-23061/2020 в действиях заявителя при проведении запроса предложений в электронной форме по определению подрядчика на разработку концепции развития электрических сетей на территории ЦАО Москвы на период 2021-2025 годов и до 2030 года для нужд ПАО "Россети Московский регион" (реестровый номер - 32009642572) установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в неправомерном отклонении заявки акционерного общества "Объединенная энергетическая компания" (далее - АО "Объединенная энергетическая компания"), как не соответствующей требованиям подпункта 17 пункта 4.2.2 Документации о закупке.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суды указали, что в составе заявки АО "Объединенная энергетическая компания" содержалась выписка из реестра акционеров от 13 августа 2020 года, которая хоть и не соответствовала требованиям закупочной документации по сроку действия, но содержала актуальные сведения о цепочке собственников, поскольку каких-либо изменений в реестр акционеров с 14 августа 2020 года не вносилось, а не актуализация спорной выписки в соответствии с требованиями закупочной документации на момент подачи заявки обусловлена ограничениями, введенными на территории города Москвы, в связи со сложившейся санитарно-эпидемиологической обстановкой.

Также судами отмечено, что АО "Объединенная энергетическая компания" с 2004 года 100% уставного капитала АО "ОЭК" принадлежит Правительству города Москвы в лице Департамента городского имущества города Москвы, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

Соответственно, суды пришли к выводу, что приложенная к заявке АО "Объединенная энергетическая компания" выписка от 13 августа 2020 года, не соответствует требованиям закупочной документации, но отклонение по данным основаниям заявки АО "Объединенная энергетическая компания" ограничивает круг участников запроса предложений, поскольку у заказчика отсутствуют основания не доверять участнику со 100% участием субъекта РФ.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 положения о закупке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утверждён Президиумом Верховного Суда РФ от 22 июля 2020 года) при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные статьёй 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки.

Согласно подпункту 17 пункта 4.2.2. документации о закупке, в основной части участник должен подготовить следующие обязательные документы: форму предоставления информации о цепочке собственников по форме и в соответствии с инструкциями, приведёнными в настоящей документации, с предоставлением подтверждающих документов, указанных в инструкции по заполнению данной формы.

Далее, в соответствии с инструкциями по заполнению формы 9.1. "Справка о цепочке собственников участника закупочной процедуры, включая бенефициаров (в том числе конечных)" в качестве подтверждающих документов должны быть представлены следующие актуальные (60 дней до срока окончания подачи заявки) документы: выписка из реестра акционеров (список лиц, зарегистрированных в реестре владельцев ценных бумаг) для участника - акционерного общества и для каждого акционерного общества в цепочке собственников, выданная реестродержателем по форме, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

Данные требования, исходя из положений Закона о закупках и документации, являются идентичными для всех участников запроса предложений. Требования закупочной документации одинаковы для всех участников закупочной процедуры вне зависимости от статуса и капитализации компании, именно в этом заключается принцип равенства участников при проведении закупочной процедуры, провозглашённый пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик, разместив на сайте извещение и документацию о проведении закупки, приглашает неограниченный круг лиц, соответствующих заявленным требованиям документации, к участию в такой закупке.

Принцип равноправия по отношению к участникам закупки представляет собой конкретизацию общеправового принципа равенства всех перед законом и заключается в обращенном к заказчику требовании обеспечить равные права и возможности для всех участников закупки (равный доступ к информации и условия участия в закупке), равное отношение к ним на всех стадиях процедуры закупки, указывает на недопустимость избирательного подхода к тем или иным участникам закупки.

Вместе с тем, суды сделали вывод о том, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не допускается отклонения заявок участников по формальным основаниям с целью искусственного ограничения количества потенциальных участников.

Требование документации о закупке, изложенное в подпункте 17 пункта 4.2.2. во взаимосвязи с формой 9.1., хоть и является формальным, но способствует установлению благонадёжности контрагента, является реализацией прав заказчика с учетом принципов, установленных Законом о закупках.

Следовательно, неисполнение данных требований, как правильно указывал заказчик, влечет признание заявки участника не соответствующей требованиям аукционной документации, что не противоречит, вопреки выводам антимонопольного органа и судов, положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В свою очередь выводы судов о том, что у заказчика не может возникнуть каких-либо оснований для сомнений в благонадёжности общества с долей участия в 100% и даже в гипотетической ситуации изменения состава его учредителей, прямо противоречат вышеуказанным положениям и принципам Закона о закупках.

Сделав такой вывод, суды установили, что для определённых участников, например, для государственных компаний или для организаций с государственным участием, требование о предоставлении реестра акционеров по своей сути необязательно, и именно это обстоятельство противоречит принципу равенства перед законом.

Суд округа отмечает, что заказчик предлагал АО "Объединенная энергетическая компания" актуализировать выписку из реестра акционеров, но последний не воспользовался предоставленным правом.

Вывод судов о том, что не актуализация спорной выписки в соответствии с требованиями закупочной документации на момент подачи заявки обусловлена ограничениями, введенными на территории города Москвы, в связи со сложившейся санитарно-эпидемиологической обстановкой, не соответствует фактическим обстоятельствам по делу и противоречит разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации.

Запрос предложений в электронной форме по определению подрядчика на разработку концепции развития электрических сетей на территории ЦАО Москвы на период 2021-2025 годов и до 2030 года для нужд ПАО "Россети Московский регион" (реестровый номер - 32009642572) был объявлен ПАО "Россети Московский регион" 30 октября 2020 года.

Предложение заказчика актуализировать выписку изложено в протоколе от 27 ноября 2020 года.

Указом Президента Российской Федерации от 02 апреля 2020 года N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" (далее - Указ Президента N 239) дни с 04 апреля 2020 года по 30 апреля 2020 года включительно установлены нерабочими.

Соответственно, закупка осуществлялась в период рабочих дней.

Кроме того, Верховным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" дано толкование содержащемуся в Гражданском кодексе Российской Федерации понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

При этом применительно к нормам статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлена причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

В соответствии с ответом на вопрос N 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21 апреля 2020 года) признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Доказательств того, что какие-либо меры по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения были для общества непреодолимым обстоятельством, судами не установлено.

На основании изложенного, поскольку обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора, судами установлено, но нормы права применены не правильно, суд округа, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201, пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", полагает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, принять судебный акт об удовлетворении требований ПАО "Россети Московский регион", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2021 года по делу N А40-11872/21 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 14 января 2021 года по делу N 077/07/00-23061/2020.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.А. Гречишкин Е.Е. Шевченко