Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2021 г. N Ф05-25593/21 по делу N А40-121548/2020

г. Москва

17 ноября 2021 г.

Дело N А40-121548/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Бочаровой Н.Н., Стрельникова А.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чугункова И.М., дов. от 09.07.2021

от ответчика: Ерхов В.Г., дов. от 03.02.2020

от третьего лица: не явился, уведомлен

рассмотрев 10 ноября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Дорожно-строительная компания "Автобан"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2021 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 26 августа 2021 года,

в деле по иску АО "Дорожно-строительная компания "Автобан"

к ООО "Юнистрой"

о взыскании денежных средств,

по встречному иску о взыскании денежных средств,

третье лицо: ФКУ "Управление Автомобильной Магистрали Москва-Нижний Новгород Федерального Дорожного Агентства",

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "ДСК "Автобан" к ООО "Юнистрой" о взыскании суммы не зачтенного при выполнении работ аванса в размере 42 345 109,72 руб., процентов по статье 395 ГК РФ в размере 127 266,72 руб., стоимости давальческого материала в размере 9 042 545,07 руб.

ООО "ЮниСтрой" заявлен встречный иск к АО "ДСК "Автобан" о взыскании 40 774 512,13 руб. задолженности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2021, в удовлетворении первоначального иска отказано, встречное исковое заявление удовлетворено.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, АО "ДСК "Автобан" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление изменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска и об удовлетворении первоначального иска в части взыскания не зачтенного при выполнении работ аванса в размере 8 724 164,18 руб., стоимости давальческого материала в размере 9 042 545,07 руб., расходов по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей кассационной жалобы.

В приобщении дополнений к кассационной жалобе судом кассационной инстанции отказано, поскольку указанные дополнения поданы за пределами срока обжалования судебных актов.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 30.11.2018 между АО "ДСК "Автобан" (подрядчик) и ООО "ЮниСтрой" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N АБИ-100-СП-11.18.

Согласно пункту 1.1 договора, субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс СМР (согласно приложению N 5 "Ведомость объемов и стоимости работ" и Приложению N 1 "Календарный график производства подрядных работ") на Объекте: "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-7 "Волга" от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы. Строительство транспортной развязки на км 27 автомобильной дороги М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа, Московская область", в соответствии с проектной документацией.

В соответствии с пунктом 5.1 договора, дата окончания выполнения всего объема работ по договору - 30.11.2019.

Сторонами заключено дополнительное соглашение N 4 от 18.10.2019 об уменьшении объемов и стоимости работ до 75 944 566,32 руб.

Истец на основании пунктов 18.2, 4.9, 18.5 договора направил ответчику уведомление об одностороннем отказе от договора, с 13.06.2020 договор считается расторгнутым.

В обоснование первоначального иска АО "ДСК "Автобан" ссылалось, что им был выплачен аванс в размере 64 608 782,37 руб., однако согласно справке КС-3 N 1 от 22.10.2019, акту КС-2 N 1 от 22.10.2019 субподрядчик выполнил, а подрядчик принял работы на общую сумму 22 952 239,85 руб., из которых гарантийное удержание в порядке пункта 4.6 договора (3%) составляет 688 567,20 руб.

Истец просил взыскать с ответчика сумму не зачтенного при выполнении работ аванса в размере 42 345 109,72 руб., процентов в размере 127 266,72 руб., стоимости давальческого материала в размере 9 042 545,07 руб.

Обращаясь в суд первой инстанции со встречным иском, ответчик просил взыскать 40 774 512,13 руб. задолженности за выполненные работы по договору и дополнительные работы, указал, что переданная ему истцом проектная и рабочая документация были ненадлежащими и не соответствовали тем работам, которые подлежали выполнению, что приводило к постоянным изменениям и внесении в нее корректировок.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы, которое было удовлетворено судом, производство экспертизы было поручено экспертному учреждению ООО "Областное Бюро Экспертизы и Оценки".

В соответствии с Заключением эксперта N Э-003/2021 от 27.04.2021 были даны следующие ответы на поставленные вопросы:

1. Стоимость работ, выполненных ООО "ЮниСтрой" по договору составляет 104 694 727,30 руб. с учетом НДС, в том числе, стоимость дополнительных работ составляет 71 142 964,38 руб.

2. Объем и стоимость работ, выполненных ООО "ЮниСтрой" в рамках договора, с привязкой к пикетажному положению по видам работ, на дату исследования, однозначно определить эксперту не представляется возможным.

Суд принял экспертное заключение в качестве доказательства по делу, указав, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства автодорог. Заключение обладает достаточной относимостью и полнотой по отношению к материалам настоящего дела.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска, поскольку доводы истца опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Удовлетворяя встречный иск в полном объеме, суды со ссылкой на статью 1102 ГК РФ указали, что работы по договору были выполнены ООО "ЮниСтрой" на заявленную ответчиком сумму.

В силу требований закона оплате подлежат фактически выполненные во исполнение обязательств по договору работы надлежащего качества, а также в данном случае дополнительные работы, выполнение которых было обусловлено спецификой строительства автодороги (развязки) и объективной необходимостью для достижения результата работы.

Договор расторгнут по инициативе истца, и право на удержание гарантийной суммы у него отпало.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы кассационной жалобы истца и материалы дела, не может согласиться с выводами судов.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ при рассмотрении дела суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В силу статьи 170 АПК РФ в решении должны быть указаны не только доказательства, на которых суд основывает свои выводы, но и мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства.

Вопреки названным правилам суды свои выводы обосновали лишь заключением экспертизы, но не оценили иные доказательства, имеющиеся в материалах дела.

В кассационной жалобе истца АО "ДСК "Автобан" изложены доводы о том, что: с учетом выплаченного аванса, общая стоимость работ составила 105 383 294,50 руб., что противоречит заключению экспертизы, согласно которому стоимость выполненных ответчиком работ составляет 104 694 727,30 руб.; допущена ошибка в расчетах задолженности, она необоснованно увеличена на сумму гарантийного удержания и дважды взыскана с истца; вывод о том, что давальческие материалы были возвращены истцу и им приняты противоречит заключению эксперта; давальческие материалы на сумму 1 072 000 руб. были переданы ответчиков ООО "СУ 910", а не истцу; в материалах дела отсутствуют справка о стоимости выполненных работ и затрат к акту N 2 от 31.12.2019 на сумму 81 742 486,72 руб., а также исполнительная документация, подтверждающая выполнение работ, указанных в данном акте; акт выполненных работ N 2 от 30.12.2019 отсутствовал в материалах дела на момент назначения экспертизы, на странице 5 заключения в перечне исходных материалов для производства экспертизы данный акт отсутствует, однако на странице 35 заключения эксперт проводит анализ данного акта; подлинность акта выполненных работ N 2 от 30.12.2019 вызывает сомнения; не указано к каким именно требованиям по встречному иску относится акт N 2 от 30.12.2019; заключение экспертизы не соответствует требованиям законодательства (отсутствует исполнительная документация, не проводились обследование объекта, геодезические исследования и кернование дорожной одежды, не применялись необходимые средства измерений); необоснованны выводы о согласовании дополнительных работ по договору.

Суд кассационной инстанции отмечает, что судами не дана надлежащая оценка данным доводам истца, которые он приводил при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

В статье 87 АПК РФ определяются действия суда в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

В части 2 названной статьи предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Если сомнения у суда возникли в связи с неясностью или недостаточной полнотой выводов экспертизы, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений - путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос регламентирован в части 1 статьи 87 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

В нарушение положений статьи 71 АПК РФ, основывая свои выводы лишь на экспертном заключении, суд первой инстанции, с учетом доводов истца и его несогласия с результатами экспертизы, не дал надлежащую оценку иным доказательствам, имеющимся в материалах дела, не рассмотрел вопросы в вызове эксперта в судебное заседание, назначении повторной экспертизы, что в данном конкретном споре могло повлечь принятие неправильного судебного акта.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, надлежащую оценку изложенным в апелляционной жалобе доводам истца не дал, несмотря на то, что арбитражный апелляционный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 286 АПК РФ), то есть наделен полномочиями по оценке доказательств.

В силу части 3 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Правовая квалификация исковых требований и правоотношений сторон является прерогативой суда.

Суд не связан правовой квалификацией сторон и должен сам определить подлежащие применению нормы права, а, следовательно, и квалифицировать требования.

В соответствии со статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения суд должен указать законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

При рассмотрении настоящего спора суд исходил из положения норм о неосновательном обогащении и ограничился установлением объемов выполненных ответчиком работ и стоимости полученных истцом материалов, оборудования, несмотря на то, что спорные отношения вытекают из договора субподряда N АБИ-100-СП-11.18 от 30.11.2018, которые регулируются нормами главы 37 ГК РФ о подряде.

В отношении требований ответчика о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ сверх цены договора суду необходимо было выяснить изменялась ли сторонами цена договора, согласовано ли истцом выполнение ответчиком дополнительных работ.

Кроме того, неправомерен вывод судов о том, что поскольку договор расторгнут, то право на удержание гарантийной суммы у истца отпало. Расторжение договора субподряда не влечет такого последствия как возврат гарантийного удержания в отношении принятых и оплаченных работ.

При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что выводы судов сделаны без надлежащего исследования всех обстоятельств спора, являются преждевременными.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон; арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон; лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статьи 8, 9 АПК РФ).

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, с соблюдением требований статей 68, 71 АПК РФ дать надлежащую правовую оценку доводам сторон и доказательствам в их совокупности и взаимной связи, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 года по делу N А40-121548/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменить приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2021 года и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 года по делу N А40-121548/2020, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2021 года.

Возвратить АО "Дорожно-строительная компания "Автобан" с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа денежные средства в размере 41 054 512 руб. 13 коп., перечисленные в качестве встречного обеспечения по платежному поручению N 22354 от 09 сентября 2021 года.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Н.Н. Бочарова А.И. Стрельников