Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 ноября 2021 г. N Ф05-27734/21 по делу N А40-252715/2020

г. Москва

18 ноября 2021 г.

Дело N А40-252715/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2021.

Полный текст постановления изготовлен 18.11.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Чернова М.И. (представителя по доверенности от 21.01.2021),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Зориковой М.А. (представителя по доверенности от 02.07.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "СПС" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 11.11.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 14.04.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 28.07.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-252715/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, предписания,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СПС",

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) от 12.11.2020 N 077/07/00-19173/2020,

В качестве третьего лица в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "СПС" (далее - ООО "СПС").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ОАО "РЖД" возражал против ее удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве на нее.

ООО "СПС", извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя данного лица.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что в управление поступила жалоба ООО "СПС" на действия ОАО "РЖД" (заказчик), мотивированная установлением заказчиком неправомерных положений при проведении запроса котировок в электронной форме N 3642/ЗКТЭ-ТЭ/20 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту объектов хозяйства электрификации и электроснабжения структурных подразделений Трансэнерго - филиала ОАО "РЖД" (реестровый номер 32009621632).

Решением управления от 12.11.2020 N 077/07/00-19173/2020 жалоба ООО "СПС" признана обоснованной, а действия заказчика - нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон). Нарушение, по мнению управления, выразилось во включении в документацию о закупке неправомерного требования о предоставлении сведений о производителях товара.

В связи с этим управление выдало заказчику предписание от 12.11.2020 N 077/07/00-19173/2020 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с управлением, общество оспорило решение и предписание от 12.11.2020 N 077/07/00-19173/2020 в судебном порядке.

Признавая незаконными оспариваемые акты управления, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что включение в документацию требования к участникам закупочной процедуры об указании производителя товара не противоречит действующему законодательству, соответствует основной цели правового регулирования закупок - эффективному удовлетворению потребностей заказчика и обусловлено необходимостью соблюдения требований Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте", Технического регламента "О безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта" (ТР ТС 003/2011), утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 15.07.2011 N 710, с целью обеспечения безопасности инфраструктуры железнодорожного транспорта, исключения рисков, связанных с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц и пр.

При этом суды отметили, что ни Закон о закупках, ни Положение о закупке ОАО "РЖД" не содержат запрета на указание в технических предложениях участников сведений о производителях предлагаемых к поставке товаров (оборудования). Данные акты предусматривают право заказчика самостоятельно установить требования к описанию закупаемого товара исходя из своих потребностей в приобретении качественных товаров.

Кроме того, суды отметили, что заключение договора по результатам закупки без указания таких условий в заявке участника не представляется возможным. Заказчик с целью удовлетворения своей потребности в закупке качественного оборудования, которое будет использоваться в работе объектов железнодорожной инфраструктуры, обязан предпринять все меры, направленные на исключение рисков поставки некачественного, и, возможно, контрафактного оборудования. Отсутствие сведений о производителях оборудования, предлагаемого участниками запроса котировок, лишает заказчика возможности осуществить соответствующую проверку и убедиться, что конкретный производитель, действительно, производит оборудование, являющееся предметом закупки, и обеспечит квалифицированное гарантийное обслуживание оборудования в случае необходимости.

Суды также отметили, что указание участниками в техническом предложении производителя продукции не ограничивает и не ущемляет права и законные интересы участников закупки, поскольку участник может указать любого производителя планируемого к поставке товара, который соответствует требованиям технического задания.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 2 статьи 2 Закона Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом Закона.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона в документации о конкурентной закупке также должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Положения Закона о закупках не содержат норм, которые обязывали бы участника закупки обладать товаром, являющимся предметом закупки, в момент подачи заявки.

Как следует из смысла положений Закона о закупках, в том числе части 6.1 статьи 3 Закона, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

При этом положения части 6.1 статьи 3 Закона запрещают заказчику при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки включать требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Сходные положения предусмотрены статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 данного Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться тем, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Указывая статью 33 названного Закона, Верховный Суд Российской Федерации в решении от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 отмечает, в частности, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Тем самым, при разрешении вопроса об обоснованности и правомерности установления заказчиком спорного требования к участникам закупки об указании в заявке наименования производителя поставляемых товаров необходимо было проверить и установить, в чем именно состоит предмет закупки, что именно представляют собой эти товары и какое значение они имеют для выполнения заявленных работ, соотнести их с такими работами.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона, несоблюдение которого вменено управлением обществу, к принципам, которыми руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг, отнесены равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Право заказчика самостоятельно установить требования к описанию закупаемого товара исходя из своих потребностей в приобретении товаров и выполнении работ не означает, что такое право может быть реализовано заказчиком без учета положений Закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации и названных принципов. Необходимо соблюдение баланса интересов участников закупки и заказчика.

Как установлено судами, в жалобе на действия заказчика, поданной в управление ООО "СПС" заявило о том, что в закупочной документации содержатся точные технические требования к поставляемому товару (оборудованию), его наименование, модель, характеристики. При этом, по мнению ООО "СПС", заказчик не вправе был требовать указания конкретного производителя оборудования.

При рассмотрении жалобы управлением ООО "СПС" настояло на том, что поставляемое оборудование, являющееся предметом закупки, уникальным не является и его производством занимаются десятки производителей на территории Российской Федерации.

Дополнительно ООО "СПС" отметило, что производитель в ходе закупки может перестать выпускать конкретное оборудование, повысить на него цену в несколько раз, такого оборудования может не быть в наличии либо срок его изготовления может быть за пределами срока действия договора, в связи с чем указание конкретного производителя может сделать невозможным последующее исполнение договора в связи с необходимостью приобретения оборудования у конкретного производителя.

При этом согласно пункту 2 части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с обязательным соблюдением условия обеспечения конкуренции между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

При рассмотрении жалобы ООО "СПС" управление согласилось с заявленными доводами, также исходя из того, что включение заказчиком спорного требования в документацию, по сути, влечет у добросовестного участника закупки необходимость при подаче, рассмотрении заявки приобрести подлежащие поставке строительные материалы (оборудование) либо вступить в договорные отношения с организацией-производителем, поскольку в случае признания такого участника победителем закупки и последующей невозможности покупки необходимого оборудования, материалов рискует сорвать выполнение заключенного контракта. Тем самым, участник должен взять на себя соответствующие расходы, обязательства перед иными лицами для принятия участия в закупке, не зная, будет ли с ним заключен контракт по результатам закупки.

Указывая на то, что закупаемое оборудование является технически сложным, и ссылаясь на необходимость его интеграции с уже установленным на объекте оборудованием в целях корректной работы объекта, на котором планируются строительно-монтажные работы, а также на то, что применение этого оборудования связано с обеспечением безопасности при эксплуатации объекта инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, то есть с сохранением жизни и здоровья людей, суды не установили, какое именно оборудование было предметом закупки, в отношении чего планировалось выполнение строительно-монтажных работ, для чего требуется названное оборудование, с каким иным оборудованием необходима его интеграция и каким образом его работа связана с обеспечением жизни и здоровья людей, при эксплуатации каких объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

По доводам управления, предметом договора в рамках рассматриваемой закупочной процедуры является выполнение работ по капитальному ремонту объектов хозяйства электрификации и электроснабжения структурных подразделений Трансэнерго - филиала ОАО "РЖД". При этом какое-либо объективное обоснование установления требования к участникам закупки об указывании в закупке наименования производителя поставляемого оборудования, исходя из предмета договора, заказчиком не приведено, также как и не представлено доказательств того, что у заказчика не имелось другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание предмета закупки.

По мнению управления, в рассматриваемом случае не идет речь о выполнении работ в отношении объектов, непосредственно связанных с перевозкой граждан, характер работ и оборудования не позволял заказчику с учетом приведенных положений Закона установить спорное требование к участникам закупки.

При этом, по утверждению управления, для целей надлежащего поставляемого оборудования и выполнения работ с учетом необходимости обеспечения безопасности на объектах железнодорожной инфраструктуры заказчиком был установлен ряд требований. Так, согласно размещенной в ЕИС закупочной документации заказчик разработал рабочую документацию "Проект организации капитального ремонта", в которой в период выполнения работ предусмотрел входной контроль, которому подлежит строительные материалы, поступающие на строительство объекта; входной контроль проводит лаборатория генподрядной организации, выполняющая испытания материалов и полуфабрикатов; по завершению строительных работ проводится также операционный и проверочный контроль. Помимо этого управление ссылается на ряд имеющихся в проекте договора условий, направленных на обеспечение требуемого заказчиком результата работ.

В связи с этим управление заявляло о том, что спорное требование заказчика было установлено необоснованно, не соответствует в рассматриваемом случае положениям пункта 2 части 1 статьи 3, пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данные доводы управления суды первой и апелляционной инстанций не проверили, не установили и не указали в обжалуемых судебных актах, о каких именно строительно-монтажных работах в отношении каких объектов и о каких материалах (оборудовании) идет речь.

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, сторон спора (как управления, так и общества), установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2021 по делу N А40-252715/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин