Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2021 г. N Ф05-29101/21 по делу N А40-217016/2020

г. Москва

25 ноября 2021 г.

Дело N А40-217016/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18.11.2021.

Полный текст постановления изготовлен 25.11.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Российский государственный университет нефти и газа (национальный исследовательский университет) им. Губкина" - Ширяева Ю.Е. (представителя по доверенности от 26.07.2018),

от Федеральной антимонопольной службы - Бомбыря Д.С. (представителя по доверенности от 14.09.2021),

от общества с ограниченной ответственностью "Строй групп" - извещено, представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "СтройСпецПроект" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 18.11.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 11.08.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-217016/2020

по заявлению федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Российский государственный университет нефти и газа (национальный исследовательский университет) им. Губкина"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения, предписания,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Строй групп", общество с ограниченной ответственностью "СтройСпецПроект",

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования "Российский государственный университет нефти и газа (национальный исследовательский университет) им. Губкина" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - служба) от 19.10.2020 N 223-ФЗ-818/20.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "СтройСпецПроект" (далее - ООО "СтройСпецПроект") и общество с ограниченной ответственностью "Строй групп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 признано незаконным оспариваемое решение службы в части пунктов 4, 5, 6 мотивировочной части решения, а также в резолютивной части решения в части установления в действиях учреждения нарушений пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках); в остальной части заявление учреждения оставлено без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2021 решение суда изменено, резолютивная часть изложена в следующей редакции: "Признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-818/20 от 19.10.2020 и предписание Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-818/20 от 19.10.2020".

В кассационной жалобе служба просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель службы поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель учреждения возражал против ее удовлетворения.

Иные лица участвующие в деле, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей данных лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что в службу поступила жалоба ООО "СтройСпецПроект" на действия учреждения (заказчик) при проведении конкурентного отбора на закупку работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства, включая услуги по исполнению функций технического заказчика на период проектирования и строительства для нужд учреждения (извещение N 32009371909).

Решением службы от 19.10.2020 N 223-ФЗ-818/20 жалоба ООО "СтройСпецПроект" признана обоснованной в части доводов о ненадлежащем установлении заказчиком порядка оценки заявок участников закупки по показателю "Опыт работ, связанных с предметом договора", а также о неправомерном требовании в документации о наличии у участника закупки действующей лицензии МЧС, заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В решении служба указала следующее.

1. Документация не содержит информации о том, какое количество баллов получит участник, представивший документы и сведения, подтверждающие наличие опыта оказания изыскательских, проектных и строительных услуг на сумму от 500 000 рублей и до 500 000 000 рублей, а также не учитывается опыт за 2020 год.

2. Заказчиком неправомерно установлено требования к участникам о предоставлении в составе заявки лицензии МЧС.

3. Проведение закупки заказчиком не в электронной форме во время введения в г. Москве ограничительных мер, связанных с распространением коронавирусной инфекции, признанной обстоятельством непреодолимой силы, приводит к ограничению конкуренции и количества участников закупки, не имеющих возможности предоставить заявку на бумажном носителе.

4. Объединение в одном предмете закупки выполнения проектно-изыскательских работ, подрядных работ по строительству объекта и оказания услуг по исполнению функций технического заказчика, и наличие членства в СРО по всем указанным видам работ, ограничивает количество участников.

5. Заказчиком неправомерно установлено требование к участникам об отсутствии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг по договора, заключенным с Заказчиком, за последние 2 года, предшествующие дате размещения о закупке в ЕИС.

Исходя из этого служба выдала заказчику предписание от 19.10.2020 N 223-ФЗ-818/20 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись со службой, учреждение оспорило решение и предписание от 19.10.2020 N 223-ФЗ-818/20 в судебном порядке.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Пунктом 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Признавая незаконным оспариваемое решение службы в части, суд первой инстанции установил, что в жалобе ООО "СтройСпецПроект" отсутствуют доводы по ряду указанных службой нарушений заказчиком законодательства о закупках, в связи с чем признал, что служба по собственной инициативе проверила соответствующие обстоятельства и вышла за пределы жалобы, что не свидетельствует о соблюдении положений части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Что касается выявленных службой нарушений по доводам жалобы ООО "СтройСпецПроект", то суд первой инстанции установил, что порядок оценки заявок участников закупки установлен заказчиком ненадлежащим образом, поскольку из такого порядка оценки не представляется возможным определить количество баллов, присваиваемых участнику, представившему документы и сведения, подтверждающие наличие опыта оказания изыскательных, проектных и строительных услуг на сумму от 500 000 рублей до 5 000 000 рублей; заказчиком неправомерно установлено, что оценке по указанному критерию подлежит соответствующий опыт участника за 2017-2019 годы без учета 2020 года.

Таким образом, как заключил суд первой инстанции, указанные действия заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая, что участником мог быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, суд первой инстанции указал, что требование о наличии лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений является избыточным, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной лицензии МЧС России у участника конкурса не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурентного отбора.

Поэтому, как признал суд первой инстанции, действия заказчика, установившего в документации указанное требование к участникам закупки, влекущее необоснованное ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Изменяя решение суда инстанции и признавая незаконными оспариваемые решение и предписание службы в полном объеме, суд апелляционной инстанции не опроверг выводы суда первой инстанции об указанных нарушениях, однако исходил из того, что в настоящем случае ООО "СтройСпецПроект" не является лицом, подавшим заявку на участие в закупке, за разъяснением положений документации ООО "СтройСпецПроект" не обращалось. Жалоба ООО "СтройСпецПроект" не содержала доводов о нарушении порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах. ООО "СтройСпецПроект" не представлено доказательств того, что оспариваемые действия заказчика повлекли нарушение прав и законных интересов ООО "СтройСпецПроект" или невозможность формирования и подачи заявки на участие в закупке.

Исходя из этого апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии у службы законных оснований для рассмотрения службой жалобы ООО "СтройСпецПроект" в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Между тем, как указано в части 1 статьи 1 Закона о закупках, целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как указано в пункте 17 упомянутого Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Пунктами 1, 2 и 4 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми заказчики руководствуются при закупке товаров, работ, услуг, отнесены информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупке предусмотрено, что в указанных случаях любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом частью 11 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Тем самым, участники закупки, не подавшие заявку на участие в закупке, вправе оспорить положения закупочной документации, но реализовать такое право обязаны до окончания срока подачи заявок.

В настоящем случае, как установлено судом первой инстанции, дата окончания подачи заявок - 07.10.2020, с жалобой в службу ООО "СтройСпецПроект" обратилось 06.10.2020.

При этом, как следует из обжалуемых судебных актов, жалоба ООО "СтройСпецПроект" касалась осуществления заказчиком закупки с нарушениями требований Закона о закупках при формировании положений закупочной документации, установлении заказчиком в данной документации необоснованных требований.

С учетом этого то обстоятельство, что ООО "СтройСпецПроект" не подало заявку на участие в конкурсе, не свидетельствовало об отсутствии у ООО "СтройСпецПроект" заинтересованности в участии в закупке.

В связи с этим жалоба ООО "СтройСпецПроект" была правомерно рассмотрена службой. При этом служба при принятии решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законом, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Как указано в пункте 17 названного Обзора Верховного Суда Российской Федерации, жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

С учетом этого нельзя согласиться с выводом суда апелляционной инстанции об отсутствии у службы полномочий по рассмотрению жалобы ООО "СтройСпецПроект", основанным на том, что ООО "СтройСпецПроект" не подало заявку на участие в конкурсе, данный вывод суда не соответствует положениям законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и установленным обстоятельствам спора. Ни судом первой инстанции, ни апелляционным судом не было установлено, и лицами, участвующим в деле, не заявлялось, что ООО "СтройСпецПроект" не могло принять участие в закупке и действовало в целях срыва закупки. Как пояснил представитель службы, служба при рассмотрении жалобы исходила из того, что она была подана ООО "СтройСпецПроект", поскольку положения закупочной документации необоснованно препятствовали участию ООО "СтройСпецПроект" в закупке и исключали возможность претендовать на победу в данной закупке. В частности, у ООО "СтройСпецПроект" не имелось требуемой в соответствии с положениями закупочной документации лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений.

Выводы суда первой инстанции о наличии у службы оснований для рассмотрения жалобы ООО "СтройСпецПроект" и принятия в части содержащихся в ней доводов оспариваемых актов являются правильными, соответствуют установленным обстоятельствам. Как признал суд, указанные действия заказчика нарушают права и законные интересы ООО "СтройСпецПроект" как участника закупки в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства по делу, дал им оценку и не допустил неправильного применения норм материального и процессуального права, в том числе нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта.

В связи с этим обжалуемое постановление апелляционного суда на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2021 по делу N А40-217016/2020 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 по данному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин