Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2021 г. N Ф05-29531/21 по делу N А40-79565/2021

город Москва

15 декабря 2021 г.

Дело N А40-79565/21

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Дербенева А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кадочников В.О., доверенность от 11.09.2020; Чернов М.И., доверенность от 21.01.2021;

от заинтересованного лица: Бомбырь Д.С., доверенность от 14.09.2021;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 01 - 08 декабря 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

заинтересованного лица - ФАС России и третьего лица - ООО "ИГС"

на решение от 11 июня 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 07 сентября 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-79565/21

по заявлению ОАО "РЖД"

об оспаривании решения в части и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО "ИГС",

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1, 2, 4.1-4.5, 5, 7-15 мотивировочной части и резолютивной части решения от 24.03.2021 N 223-ФЗ-154/21, о признании недействительным предписания от 24.03.2021 N 223-ФЗ-154/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ИГС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России и ООО "ИГС" обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационных жалоб.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, ООО "ИГС" обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 16.03.2021 N 1603-21/ИГС на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме N 110/ОКЭ-ДКРС/21 на право заключения договоров выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах, относящихся к программе "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги" (извещение N 32110036900).

В жалобе ООО "ИГС" указало на действия заказчика, нарушающие, по его мнению, права ООО "ИГС". Комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалобы ООО "ИГС" вынесено решение от 24.03.2021 N 223-ФЗ-154/21, которым данная жалоба признана частично обоснованной.

На основании решения антимонопольный орган выдал заказчику предписание от 24.03.2021 N 223-ФЗ-154/21 о совершении действий, направленных на устранение порядка проведения торгов.

Заказчик, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Суды заключили, что заказчик в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) самостоятельно устанавливает оптимальный порядок осуществления закупок, соответствующий их потребностям и характеру закупочной деятельности.

Поскольку Законом о закупках не предусмотрен запрет на проведение закупок для строительства объектов "под ключ", суды пришли к выводу о том, что формирование предмета закупки таким образом возможно, если эти действия обусловлены потребностями заказчика и соответствуют утвержденному им положению о закупке.

Суды заключили, что проведение рассматриваемого конкурса на условиях строительства объекта "под ключ" соответствует Положению о закупке ОАО "РЖД".

Суды констатировали, что исходя из пункта 82 Положения о закупке ОАО "РЖД", включение в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом конкурентной закупки, допускается, когда такое включение обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ, оказания комплекса услуг, комплексной поставки товаров, и/или случаев, когда включение таких товаров, работ, услуг позволит сократить издержки заказчика, эффективно расходовать денежные средства.

В целом работы, входящие в предмет конкурса, являются частью единого технического процесса, приводящего к единому результату, а именно: к созданию единого технологического комплекса по обеспечению наличия на рассматриваемом участке Юго-Восточной железной дороги контактной сети и электроэнергии.

Суды заключили, что проектирование, строительство и оснащение (поставка) в рассматриваемом конкурсе для заказчика связаны между собой как функционально, так и технологически.

Суды пришли к выводу о том, что в рассматриваемом случае проведение конкурса на условиях организации строительства "под ключ" обусловлено необходимостью выполнения комплекса работ на объектах, предусмотренных конкурсной документацией, направлено на качественное, своевременное производство работ и эффективное расходование денежных средств заказчика, поскольку позволяет сократить срок реализации проекта за счет сокращения срока строительства и исключения времени на проведение отдельных закупок.

Как указали суды, согласно позиции общества, метод строительства "под ключ" позволит успешно реализовать рассматриваемый инвестиционный проект в сжатые сроки, установленные Инвестиционной программой заказчика на период 2019 - 2025 годов, которая утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.03.2019 N 466-р "Об утверждении программы развития ОАО "РЖД" до 2025 года".

Также суды отметили, что проведение конкурса на условиях организации строительства "под ключ" позволит получить общую экономию средств, затраченных на реализацию проекта, а также избежать убытков заказчика.

Суды заключили, что ФАС России при рассмотрении жалобы в нарушение законодательно установленного запрета вышла за пределы ее доводов, установив в действиях заказчика нарушения, которые не являлись предметом обжалования ООО "ИГС".

Судами установлено, что из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что ФАС России по собственной инициативе выявила в действиях заказчика следующие нарушения, не являвшиеся предметом жалобы:

1. Неправомерное положение конкурсной документации о праве заказчика не заключать договор в случае признания конкурса несостоявшимся, в том числе при наличии хотя бы одной допущенной заявки (пункт 10 мотивировочной части решения).

2. Неправомерное требование о предоставлении до заключения договора лицом, с которым заключается договор по итогам конкурса, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 11 мотивировочной части решения).

3. Неправомерное установление закрытого перечня банков для целей выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения участником исполнения обязательств по договору (пункт 12 мотивировочной части решения).

4. Неправомерное не установление приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925) (пункт 13 мотивировочной части решения).

5. Неправомерное ограничение привлечения к исполнению обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения конкурса, субподрядных организаций (пункт 14 мотивировочной части решения).

6. Неправомерное установление квалификационного требования о наличии у участника лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (пункт 15 мотивировочной части решения).

Суды отметили, что выявление указанных нарушений за пределами доводов рассматриваемой жалобы никак не мотивировано ФАС России.

Между тем, судами не проверены доводы антимонопольного органа и третьего лица, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

Антимонопольный орган не согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций о правомерности объединения ОАО "РЖД" в один лот изыскательских работ, работ по проектированию, строительно-монтажных работ, а также поставки оборудования по аналогии проведения закупок по организации строительства объектов "под ключ" по следующим обстоятельствам.

По мнению антимонопольного органа, предмет и объект закупки сформированы заказчиком с нарушением требований части 2 статьи 2, пункта 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и условий подпунктов 2, 3 пункта 32 и пункта 219 Положения о закупке заказчика в связи с нижеследующим.

Антимонопольный орган отметил, что при организации закупок заказчик руководствуется требованиями Закона о закупках, в том числе конкретизированными условиями проведения торгов, изложенными в Положении о закупке, в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках.

Законом о закупках не установлены требования и порядок по организации закупочных процедур, предметом которых является одновременно выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы (далее -ПИР), оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы (далее - СМР), с поставкой оборудования и ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, заказчик самостоятельно определяет предмет закупки, а также перечень товаров, работ, услуг, закупаемых в рамках конкретной закупки, исходя из собственных потребностей с соблюдением требований законодательства Российской Федерации, предусматривающих, в том числе, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки при организации закупочной деятельности.

Таким образом, антимонопольный орган полагает, что порядок проведения обжалуемой процедуры закупки ПИР, СМР и ПО с вводом в эксплуатацию одним лотом должен быть изложен в Положении о закупке заказчика.

Антимонопольный орган указал, что в положении заказчика существует два пункта (пункты 82, 219 Положения о закупке), которые можно отнести к закупке ПИР, СМР и поставке оборудования одним лотом.

По мнению антимонопольного органа, ни пункт 82, ни пункт 219 Положения о закупке не содержит порядка формирования (утверждения) объекта закупки. В отношении описания порядка организации закупок "под ключ", антимонопольный орган отметил, что в Положении о закупке заказчиком не дано толкование закупок "под ключ" в разделе терминов. Соответствующий предмет закупок "под ключ" определяется только составом работ пункта 219 Положения о закупке.

Вместе с тем, как отметил антимонопольный орган, определение закупок "под ключ" содержится только в постановлении Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 "Об утверждении Положения об организации строительства объектов "под ключ" (далее - Постановление СССР N 147), ФАС России указала, что по аналогии права следует, что сформированный в Положении о закупке заказчика порядок проведения закупок "под ключ" не соответствует порядку закупок "под ключ" Постановления СССР N 147.

Таким образом, антимонопольный орган указал, что в силу условий проекта договора и положений Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) подрядчик не осуществляет ввод объекта в эксплуатацию, при этом стоимость указанных работ включена в начальную предельную цену закупки. В связи с чем понятие работы "под ключ" к объекту закупки "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги" не применимо.

Кроме того, антимонопольный орган обратил внимание на то, что согласно пункту 1.12 части 1 конкурсной документации "Условия проведения конкурса", по итогам конкурентной закупки заключается четыре договора:

1. Договор выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте: "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги. Этап 1. Электрификация участка Кочетовка-Тамбов-1 (вкл.). Линейная часть".

2. Договор выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте: "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги. Этап 2. Электрификация участка Тамбов-1 (искл.) - Тоновка (вкл.). Линейная часть".

3. Договор выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте: "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги. Этап 3. Электрификация участка Тоновка (искл.) - Ртищево. Линейная часть".

4. Договор выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте: "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги. Этап 4. Строительство тяговых подстанций с учетом внешнего электроснабжения".

Вместе с тем, как указал антимонопольный орган, строительством объекта "под ключ" является выполнение подрядчиком цикла "проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные СНиП 3.01.04-87 Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения, утвержденные приказом Минстроя России от 27.07.2017 N 1033/пр "Об утверждении СП 68.13330.2017 "СНиП 3.01.04-87 Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" - "сдача объекта в эксплуатацию".

Антимонопольный орган считает, что в случае отсутствия в объекте закупки одной или нескольких составляющих указанного цикла, например проектирования, выполнение таких работ не может считаться строительством "под ключ", а укрупнение предмета контракта признается неправомерным.

Из положений градостроительного законодательства следует, что строительство объекта должно осуществляться на основании проектной документации, в которой устанавливаются показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы требованиям заказчика. Ее отсутствие в составе документации указывает на то, что заказчик не установил требования к объему работ в нарушение требований Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 6 статьи 52 ГрК РФ, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

Аналогичная позиция изложена в пункте 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее - Обзор от 16.05.2018).

Таким образом, антимонопольный орган считает, что заказчиком неправомерно объединены в один лот работы по проектированию, строительно-монтажных работ, а также поставки оборудования, поскольку такие работы представлены на различных высококонкурентных рынках, при этом, учитывая, что выполнение таких работ подразумевает наличие специальной правоспособности, объединение в один лот таких работ влечет невозможность участия в такой закупке участника, обладающего правом выполнения только части работ (например: осуществить разработку проектной документации), и, как следствие, неправомерно ограничивает количество участников конкурса.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 47, частью 4 статьи 48, частью 2 статьи 52 ГрК РФ, виды работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительно-монтажные работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В соответствии с Перечнем видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624, для работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительно-монтажным работам также требуется получение разных свидетельств о допуске к работам, выданных разными саморегулируемыми организациями. Получению каждого из свидетельств сопутствует соблюдение различных требований и условий, что также требует наличие разных ресурсов (трудовых, производственных, технологических и другое).

Выполнение работ по инженерным изысканиям, разработке проектной документации, строительно-монтажным работам являются самостоятельными видами работ, поскольку различны по своей специфике, методам исполнения, необходимым трудовым и техническим ресурсам; выполняются различными специалистами; по-разному также оформляется и результат работ.

При этом антимонопольный орган отметил, что технологическая и функциональная взаимосвязь работ по инженерным изысканиям, разработке проектной документации, строительно-монтажным работам не установлена.

Необходимо учитывать, что подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о закупках в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в конкурентной процедуре и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, запрещающего совершение любых действий, которые приводят или могут привести к нарушению равноправия, справедливости, отсутствии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом при осуществлении закупочной деятельности заказчики должны соблюдать принцип расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанная позиция подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2019 N 303-ЭС19-9040.

Антимонопольный орган полагает, что формирование заказчиком объекта закупки путем объединения в один лот выполнение работ по проектированию, строительно-монтажных работ, а также поставки оборудования приводит к увеличению объема выполняемых работ, начальной (максимальной) цены договора, суммы обеспечения заявки, обеспечения исполнения договора и может повлечь ограничение количества участников конкурса, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает требования пункта 3 части 9, пунктов 1 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также влечет ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Данный вывод подтверждается позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.09.2021 N 305-ЭС21-8237.

Судами не дана оценка доводам ФАС России относительно того, что проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы представлены на различных высококонкурентных рынках, при этом, учитывая, что выполнение таких работ подразумевает наличие специальной правоспособности, объединение в один лот таких работ влечет невозможность участия в такой закупке участника, обладающего правом выполнения только части работ (например: осуществить разработку проектной документации), и, как следствие, неправомерно ограничивает количество участников конкурса.

При этом согласно статье 55.3 ГрК РФ, саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций.

Судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что нормы Закона о контрактной системе, вступившие в силу в 2020 году, предусматривают возможность утверждения перечней объектов строительства, в отношении которых возможно заключение контрактов на строительство "под ключ" решениями Правительства Российской Федерации, глав субъектов Российской Федерации, местными администрациями.

С 08.01.2020 установлены специальные особенности осуществления закупок и исполнения контрактов в сфере строительства, реализуемых в рамках национальных проектов.

Статья 110.2 Закона о контрактной системе дополнена частями 55-56, предусматривающими следующие особенности таких закупок, которыми в том числе, определено, что контракты "под ключ" в отношении объектов, включенных в Перечни ОКС для реализации нацпроектов, являются так называемыми "смешанными" контрактами, которые содержат в себе элементы контрактов как на выполнение проектно-изыскательских работ, так и контрактов на выполнение подрядных строительных работ. В связи с этим, по мнению антимонопольного органа, такие "смешанные" контракты "под ключ" должны соответствовать требованиям Закона о контрактной системе к обоим вышеуказанным видам контрактов.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.09.2018 N 2101-р утвержден Комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года, разработанный в соответствии с Указом Президента России от 07.05.2018 N 204 "О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года". В план включены 11 федеральных проектов, в том числе Федеральный проект "Железнодорожный транспорт и транзит", при этом проект "Электрификация участка Ртищево-Кочетовка Юго-Восточной железной дороги" не включен в Комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года.

ФАС России считает, что неправомерные действия заказчика по объединению в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, а также поставки оборудования, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, а также влекут ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Антимонопольный орган полагает, что суды пришли к неправомерному выводу о том, что объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ в один лот конкурса не обязывает хозяйствующие субъекты, планирующие принять в нем участие, иметь членство одновременно в трех СРО, а значит не влечет ограничения конкуренции.

Таким образом, антимонопольный орган указал, что участнику закупочной процедуры, не имеющему членства в СРО или имеющему членство хотя бы в одной СРО, для участия в настоящей закупочной процедуре, необходимо заключать договор простого товарищества с организацией, то есть вступать в гражданские правоотношения.

Соответственно, как считает антимонопольный орган, это напрямую противоречит принципам, указанным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 1.9.2 документации участник закупки должен быть членом одновременно трех саморегулируемых организаций (далее - СРО): "участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства".

Антимонопольный орган отметил, что с 01.01.2009 произошла замена государственного лицензирования в строительной отрасли на саморегулирование проектной, строительной и инженерно-изыскательской деятельности через обязательное членство в саморегулируемых организациях (СРО).

Организация, изъявившая желание осуществлять инженерные изыскания, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, или региональным оператором, должна являться членом СРО, соответствующей видам выполняемых работ.

В пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 указано на неправомерность действий заказчика по объединению в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнению строительно-монтажных работ. Результатом такого объединения является необоснованное ограничение количества участников конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

Антимонопольный орган считает, что доводы заказчика о своевременном размещении в ЕИС конкурсной документации в полном объеме являются необоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, заказчик при формировании документации о закупках обязан указать исчерпывающий перечень технических и функциональных характеристик закупаемых товаров, работ и услуг.

При этом антимонопольный орган отметил, что отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора. В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке. В соответствии с конкурсной документацией работы по предмету закупки должны выполняться в соответствии с конкурсной документацией, техническим заданием, а также приложениями к техническому заданию.

Таким образом, как считает антимонопольный орган, указанные действия заказчика, не разместившего конкурсную документацию в полном объеме в ЕИС, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 3 части 9, пунктов 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

По мнению антимонопольного органа, вывод судов о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Как считает антимонопольный орган, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, регламентируется Положением о закупке заказчика.

По мнению антимонопольного органа, заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к незаконному выводу о правомерности установления избыточного требования о предоставлении информации о размере неисполненных обязательств.

По мнению антимонопольного органа, указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами неправильно применены нормы материального права (пункт 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 и 4 статьи 55.4, части 4, 5 статьи 55.8, пункт 2 части 2 статьи 55.13, части 5, 6, 7 статьи 55.13, части 11, 13 статьи 55.16, часть 4 статьи 55.17, статья 60.1 ГрК РФ, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подпункт 2 пункта 33 Положения о закупке).

Антимонопольный орган сослался на то, что при проведении расчета фактического совокупного размера обязательств члена саморегулируемой организации по договорам строительного подряда, заключенным таким членом с использованием конкурентных способов заключения договоров, учитывается цена всех заключенных таким членом контрактов за вычетом обязательств в размере стоимости принятых заказчиком по соответствующим актам работ (этапов работ).

Иные механизмы контроля за деятельностью членов саморегулируемых организаций могут быть предусмотрены внутренними документами саморегулируемых организаций.

Избыточное требование заказчика о подтверждении участником в составе заявки на участие в конкурсе размера компенсационного взноса в саморегулируемой организации не гарантирует надлежащее качество выполняемых работ, поскольку подрядчик в том, числе, может параллельно являться исполнителем по иным договорам, при этом размер компенсационного взноса может изменяться как в случае ненадлежащего исполнения договорных обязательств, так и в случае, определенном частью 5 статьи 55.8 ГрК РФ.

По мнению антимонопольного органа, его позиция подтверждается судебной практикой, а именно: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2020 по делу N А40-27132/20.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что вывод судов о том, что заказчиком неправомерно установлено требование о наличии опыта по предмету закупки у участника конкурса, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

Антимонопольный орган указал, что пунктом 1.9.3 документации установлено, что участник должен иметь соответствующий опыт.

Вместе с тем, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок заказчику.

Кроме того, поставщик может не являться производителем оборудования по предмету конкурса, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки оборудования по предмету закупки, указанного в пункте 1.9.3 документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса.

Вместе с тем, ФАС России отметила, что действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

При этом антимонопольный орган отметил, что заказчиком не учтено, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках. При этом, антимонопольный орган считает, что установленные в закупочной документации требования, признать соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Антимонопольный орган обратил внимание на то, что установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у общества права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться организатором закупки таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре. При этом право общества на установление подобного условия исполнения обязательств по договору не умаляется контрольным органом, поскольку общество не лишено возможности на этапе исполнения обязательств запросить необходимую квалификацию персонала у своего контрагента. Однако заказчик в настоящем случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки, что могло привести к необоснованному ограничению конкуренции на торгах.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что действия заказчика, установившего вышеуказанное положение в документации, ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Аналогичная правовая позиция указана в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 02.08.2016 N 309-КГ16-9315, от 20.09.2021 N 305-ЭС21-8237.

Согласно позиции антимонопольного органа, вывод судов о том, что заказчиком правомерно в документации установлены требования о наличии у участника кадровых, а также материально-технических ресурсов, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Антимонопольный орган полагает, что заказчиком не учтено, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках.

Согласно позиции антимонопольного органа, установление данного требования в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у общества права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры, не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться организатором закупки таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре. При этом право общества на установление подобного условия исполнения обязательств по договору не умаляется контрольным органом, поскольку общество не лишено возможности на этапе исполнения обязательств запросить необходимую квалификацию персонала у своего контрагента. Однако заказчик в настоящем случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки, что могло привести к необоснованному ограничению конкуренции на торгах.

Антимонопольный орган считает, что вывод судов о том, что в документации неправомерно установлены положения о праве заказчика осуществлять дозапросы информации в отношении участников конкурса, не соответствует нормам материального права.

Пунктом 3.6.9 документации установлено, что заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в извещении.

Вместе с тем, в документации отсутствует порядок проведения дополнительного запроса информации.

Антимонопольный орган обратил внимание на то, что Закон о закупках не обязывает участников предоставлять дополнительные сведения по письменному требованию заказчиков, поскольку заявка подается на основании положений документации о закупке и, в случае несоответствия заявки установленным требованиям, у заказчика возникает обязанность отказать такому участнику в допуске на участие в закупке.

Таким образом, антимонопольный орган полагает, что действия ОАО "РЖД", установившего указанные положения документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Данная позиция ФАС России указана в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2020 N 305-ЭС20-7, от 24.04.2017 N 05-КГ17-1937.

В случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заказчика, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом антимонопольный орган отметил, что часть 13 статьи 3 Закона о закупках не является новшеством в порядке обжалования, поскольку действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 505-ФЗ) в Закон о закупках.

При этом положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривают, что комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем антимонопольный орган отметил, что часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если комиссии становятся известны факты нарушения в действиях субъектов контроля советующего законодательства, то в силу пункта 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Таким образом, как считает ФАС России, решение антимонопольного органа принимается комиссией исключительно в части доводов жалобы, а в случае выявления иных нарушений для цели устранения таких нарушений выдает предписание.

В данном вопросе также необходимо учитывать правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 28.02.2018 по делу N 384-ПЭК17, от 04.09.2017 N 305-КГ17-8138, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

Таким образом, антимонопольный орган полагает, что жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России при принятии решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Антимонопольный орган полагает, что вывод судов о том, что довод заказчика о порядке оценки заявок участников конкурса по критерию "Цена договора" установлен в целях исключения возможности демпингования цены договора, не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

При предложении участником демпинговой цены, участникам конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию "Цена договора", что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

При этом антимонопольный орган указал, что особый порядок оценки заявок с демпинговым предложением по критерию "цена договора", лишает участника закупки преимуществ, связанных с предложением демпинговой цены.

Вышеуказанный порядок оценки по критерию "Цена договора" не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, установленному в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Таким образом, как считает антимонопольный орган, установленный заказчиком порядок оценки по критерию "Цена договора" нацелен исключительно на предоставление преимущества участнику, получившему максимальное количество баллов по результатам оценки неценовых критериев, а также противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган полагает, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора", что не позволяет объективно сопоставить заявки участников конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что вывод судов о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок "Опыт участника", что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

В случае если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что заказчиком ненадлежащим образом установлены указанные критерии оценки заявок, что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса. Указанные действия заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Также антимонопольный орган указал, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок "Квалификация персонала", что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса.

Антимонопольный орган считает, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок, предусмотренный пунктом 2.4 приложения N 1.4 документации, что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса. Указанные действия заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

По мнению антимонопольного органа, не представляется возможным прийти к выводу об объективности указанного критерия оценки заявок, который не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников конкурса, поскольку участник закупки, не имеющий хотя бы одной единицы производственных мощностей, указанных в таблице пункта 2.5 приложения N 1.4 документации, получит 0 баллов.

Таким образом, антимонопольный орган полагает, что заказчиком ненадлежащим образом установлен критерий оценки заявок, предусмотренный пунктом 2.5 приложения N 1.4 документации, что не позволяет получить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников конкурса. Указанные действия заказчика нарушают пункты 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно позиции антимонопольного органа, вывод судов о том, что заказчиком неправомерно установлено требование о представлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Нормы, указанные пунктами 1 и 3 статьи 6.1 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ), не обязывают юридические лица предоставлять информацию иным юридическим лицам, а лишь закрепляют обязанность не реже одного раза в год обновлять информацию о своих бенефициарных владельцах и документально фиксировать полученную информацию.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что у участников закупки отсутствует законодательно установленная обязанность по предоставлению указанной информации заказчику или иным юридическим лицам, а у заказчика отсутствуют законодательно установленные полномочия по направлению запросов и/или получению соответствующей информации от участников закупки на момент подачи заявки на участие в закупке.

Более того, как указал антимонопольный орган, обязанность юридических лиц обновлять информацию о своих бенефициарных владельцах не порождает право заказчика запрашивать данные сведения. Следует учитывать, что заказчик может проверить предоставленные данные используя любые открытые источники информации, в том числе и сайт ФНС России.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган считает, что требования документации о предоставлении в составе заявки указанных сведений в отношении бенефициаров, а также согласия на обработку персональных данных указанных в заявке бенефициаров (поскольку конечным бенефициаром всегда будет являться физическое лицо) являются излишними и ограничивают круг участников закупки.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, действия ОАО "РЖД", установившего указанное требование в документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно позиции антимонопольного органа, вывод судов о том, что заказчиком в документации неправомерно установлено требование к банкам, банковские гарантии которых предоставляются участниками аукциона для обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам аукциона, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Как считает антимонопольный орган, возможность участия в конкурсе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления ОАО "РЖД", которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников конкурса.

Вместе с тем антимонопольный орган отметил, что Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный Перечень ведется и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающих требованиям, перечисленным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что требованиям, установленным к банковским организациям, соответствуют более 300 банков, в связи с чем для осуществления взаиморасчетов участник закупки вправе использовать услуги вышеуказанных банков.

Антимонопольный орган указал, что осуществление взаиморасчетов с использованием счетов в иных банках не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения обязательств по договору, а также обременяет участника закупки в случае признания его победителем по результатам закупочной процедуры открыть счет в указанном в документациях заказчиком банке, что приводит к ограничению количества участников закупки.

Антимонопольный орган обратил внимание на то, что выдача банковской гарантии является платной услугой и у различных банков стоимость ее представления не одинакова. Кроме того, необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также антимонопольный орган отметил, что выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем установление ограниченного перечня банков, чьи банковские гарантии могут быть представлены победителем аукциона, ограничивает круг участников аукциона.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что действия заказчика, установившего указанное требование в документации, ограничивает количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что вывод судов о том, что заказчиком неправомерно установлены положения документации о праве заказчика не заключать договор в случае признания конкурса несостоявшимся, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Пунктом 3.8.2 документации установлено, что если конкурс (в том числе в части отдельных лотов) признан несостоявшимся вследствие поступления конкурсной заявки от одного участника конкурса (в том числе в части отдельных лотов), с таким участником, при условии, что он будет допущен к участию в конкурсе (в том числе в части отдельных лотов) и его конкурсная заявка соответствует требованиям, изложенным в документации, а также с единственным допущенным к конкурсу (в том числе в части отдельных лотов) участником может быть заключен договор в порядке, установленном нормативными документами заказчика.

Вместе с тем в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках, договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

Конкурентными процедурами в силу положений статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации являются торги.

Соответственно, как считает антимонопольный орган, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Таким образом, согласно позиции антимонопольного органа, проводя закупочную процедуру, которая по своей сути соответствует торгам, заказчик обязан соблюдать общие принципы и нормы, предусмотренные гражданским законодательством и не вправе нарушать права экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Разработанное заказчиком положение о закупках, не может и не должно противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур, на что ссылается заявитель, не освобождает от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Таким образом, антимонопольный орган указал, что нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документации в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора и на которые ссылается заказчик в обоснование своих требований, противоречат требованиям статей 1, 10, 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с обществом, а также не могут являться основанием для отмены вынесенного решения.

Согласно Обзору от 16.05.2018, заказчик не вправе отказаться от подписания договора с победителем закупки.

Данная позиция также нашла свое отражение в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.06.2018 N 308-КГ18-8505.

Соответственно, как считает антимонопольный орган, действия заказчика, установившего положения документации о праве заказчика не заключать договор в случае признания конкурса несостоявшимся, в том числе при наличии хотя бы одной допущенной заявки, нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Согласно позиции антимонопольного органа, вывод судов о том, что заказчиком неправомерно не установлен в документации приоритет товаров, работ, услуг, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением N 925.

Согласно пункту 1 Постановления N 925, заказчик обязан установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Так в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора

Вместе с тем антимонопольный орган указал, что согласно пункту 1.8 документации приоритет товаров, работ, услуг, по Постановлению N 925 не установлен.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, действия заказчика, не установившего в документации приоритет товаров, работ, услуг, в соответствии с Постановлением N 925, противоречат пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Антимонопольный орган обратил внимание на то, что вывод судов о том, что заказчиком неправомерно установлены условия о согласовании привлеченных субподрядчиков, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Согласно пункту 12.1.31 проекта договора "в случае привлечения субподрядчиков, иных лиц для выполнения инженерных изысканий, проектных работ, строительно-монтажных работ, подрядчик обязан согласовать эти организации с заказчиком и предусмотреть условия договоров с такими субподрядчиками (иными лицами) по аналогии с условиями настоящего договора и предоставить заказчику заверенные подписью уполномоченного представителя и печатью субподрядчика выписки из соответствующих договоров, подтверждающие надлежаще исполнение подрядчиком указанных обязательств с приложением документа, подтверждающего полномочия заключившего их лица.

Кроме того, антимонопольный орган указал, что в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц - субподрядных организаций устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с заказчиком.

Вместе с тем ограничение привлечения к исполнению обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения конкурса, субподрядных организаций, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика. Таким образом, вышеуказанные действия заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также антимонопольный орган указал, что заказчиком неправомерно установлено требование о наличии лицензии МЧС России.

Пунктом 1.9.1 документации установлено, что участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной документацией.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании, ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае, если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке копии лицензии МЧС России может ограничить количество участников закупки.

Согласно позиции антимонопольного органа, учитывая, что участником может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, требование о наличии лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений является избыточным, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной лицензии МЧС России у участника конкурса не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса.

Таким образом, антимонопольный орган считает, что действия заказчика, установившего вышеуказанные требования документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Федеральным законом N 505-ФЗ внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Закона о защите конкуренции): расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведении закупочной процедуры.

Антимонопольный орган указал, что в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июня 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2021 года по делу N А40-79565/21 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

А.А. Дербенев Р.Р. Латыпова