Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 декабря 2021 г. N Ф05-30478/21 по делу N А41-86728/2018

г. Москва

21 декабря 2021 г.

Дело N А41-86728/18

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Дзюбы Д.И., Гришиной Т.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Миронычев В.И., дов. от 01.03.2019

от ответчика: не явился, уведомлен

от третьего лица: не явился, уведомлен

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Фаворит парк"

на решение Арбитражного суда Московской области от 16 июня 2021 года,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда

от 19 августа 2021 года,

принятые по иску ООО "Фаворит парк"

к ЗАО "Мособлстрой-3"

о взыскании денежных средств,

третье лицо: Листопад И.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "Фаворит парк" к ЗАО "Мособлстрой-3" о взыскании 25 191 000 руб. неотработанного аванса по договору на выполнение функций технического заказчик и генподрядчика N 1 от 01 ноября 2016 года.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16 июня 2021 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 года, в иске отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО "Фаворит парк" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителя истца, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 01 ноября 2016 года между истцом (застройщиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен договор на выполнение функций технического заказчик и генподрядчика N 1, согласно которому генподрядчик в установленный договором срок по заданию застройщика осуществляет строительство культурно-развлекательного комплекса (в том числе наружные и внутренние инженерные сети), без отделочных работ и технологического оборудования (проект 5319-ТХ), расположенного по адресу: г. Коломна, Окский проспект, дом 15 "в", и выполняет функции технического заказчика.

Стоимость работ по договору состоит из стоимости строительно-монтажных (подрядных) работ по строительству объекта и вознаграждения за выполнение функций технического заказчика (пункт 2.1 договора).

Стоимость строительно-монтажных работ (без отделки) определяется проектной документацией, утвержденной застройщиком и ориентировочно составляет 256 000 000 руб.

В цену договора включен весь комплекс инженерных и технологических операций, необходимых для выполнения предмета договора, стоимость материалов и оборудования, а также любые другие затраты, понесенные генподрядчиком для реализации настоящего договора (п. 2.1.1 договора).

Пунктом 2.2.1 договора предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней со дня получения разрешения на строительство застройщик перечисляет генподрядчику аванс в размере 1 000 000 руб.

Согласно пункту 5.1 договора сроки работ: начало строительства - с момента поступления на расчетный счет генподрядчика денежных средств, а именно аванса, предусмотренного п. 2.2.1 договора. Окончание строительства: через 36 месяцев с момента начала строительства согласно ПОС.

Пунктом 3.2.1 договора предусмотрено, что генподрядчик обязуется обеспечить производство работ в полном объеме в соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами, другими нормативными документами, действующими на территории РФ, требованиями органов государственного надзора; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Согласно пункту 11.1 договора предусмотрено, что генподрядчик гарантирует качество выполнения работ по договору в соответствии с проектно-сметной документацией, действующими сводами правил, технических регламентов, своевременное устранение недостатков, выявленных в процессе приемки работ и в период гарантийного срока.

Застройщик перечислил генподрядчику 25 191 000 руб. в качестве авансовых платежей по договору, что не оспаривается ответчиком.

Как указывал истец в исковом заявлении, генподрядчик с 01 ноября 2017 года прекратил выполнение работ со ссылкой на неоплату в нарушение пунктов 2.2.2 и 4.1.3 договора застройщиком выполненных работ, между тем в целях фактического объема выполненных по договору работ и их качества истец для совершения предусмотренных договором платежей на протяжении всего периода хозяйственных взаимоотношений с ответчиком систематически запрашивал у генподрядчика документацию, необходимую для исполнения договора. Испрашиваемая застройщиком документация генподрядчиком истцу передана не была.

При проверке истцом объемов работ по договору было обнаружено включение генподрядчиком работ, которые не были предусмотрены проектом и фактически ответчиком не выполнялись, ввиду чего по мнению истца у ответчика возникла обязанность по возврату неосвоенного аванса в сумме 25 191 000 руб.

В связи с этим истец 04 сентября 2018 года на основании пункта 2 статьи 405 ГК РФ, пунктов 2, 3 статьи 715 ГК РФ направил в адрес генподрядчика уведомление об отказе от исполнения договора, содержащее требование о возврате неотработанного аванса.

Оставление ответчиком без удовлетворения претензии истца о возврате указанной суммы неотработанного аванса послужило основанием для обращения с иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды пришли к следующим выводам.

Определением Арбитражного суда Московской области от 05 августа 2020 года была назначена повторная судебная экспертиза.

Из поступившего заключения эксперта N 299-СТЭ от 12 февраля 2021 года следует, что стоимость фактически выполненных ЗАО "Мособлстрой-3" работ по договору на выполнение функций технического заказчика и генподрядчика N 1 от 01.11.2016 составляет 37 429 014 руб. 96 коп.; стоимость фактически выполненных ЗАО "Мособлстрой-3" работ по сверлению перфоратором по договору на выполнение функций технического заказчика и генподрядчика N 1 составляет 2 171 613 руб. 80 коп.; стоимость примененного материала в работе (химического анкера HIT 500) составляет 1 747 570 руб. 32 коп.

Также экспертами сделан вывод о том, что работы, выполненные ЗАО "Мособлстрой-3" по договору на выполнение функций технического заказчика и генподрядчика, не соответствуют условиям указанного договора, проектной и технической документации, соответствующим нормам и правилам, применимым к данным объектам, с учетом эксплуатационного износа, а также сделан вывод о том, что стоимость устранения недостатков в работах, выполненных ЗАО "Мособлстрой-3", составляет 4 451 581 руб. 20 коп.

Экспертами был подготовлен примерный перечень необходимых мероприятий для устранения недостатков в работах, выполненных ЗАО "Мособлстрой-3" (перечень мероприятий представлен в таблице N 48 заключения).

При этом в соответствии с действующим градостроительным законодательством предложенные мероприятия не могут являться основанием для производства работ и ремонтно-восстановительные работы необходимо производить по проекту, разработанному специализированной организацией.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу, что заключение эксперта, полученное по результатам повторной судебной экспертизы, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и нормам Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ N "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем установлены значимые и существенные для рассмотрения настоящего спора обстоятельства, а именно: стоимость выполненных по договору на выполнение функций технического заказчик и генподрядчика работ, факт несоответствия выполненных работ условиям указанного договора, проектной и технической документации, а также стоимость устранения этих недостатков в работах, выполненных ЗАО "Мособлстрой-3", то есть работы выполнены ответчиком на сумму 37 429 014 руб. 96 коп., но с недостатками, которые возможно устранить за 4 451 581 руб. 20 коп., а сумма аванса, перечисленная истцом во исполнение договора составляет 25 191 000 руб.

Сумма аванса, перечисленная истцом во исполнение договора составляет 25 191 000 руб., а стоимость выполненных ответчиком работ за минусом стоимости устранения недостатков работ составляет 32 977 433 руб. 76 коп. (37429014 руб. 96 коп. - 4451581 руб. 20 коп.), что значительно превышает испрашиваемый истцом размер аванса.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и руководствуясь положениями статей 309, 310, 328, 450, 708, 715, 722, 723, 724, 746, 753, 755 ГК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска, поскольку ответчик сдавал истцу результаты работ, выполненных по договору по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, которые с учетом результатов повторной судебной экспертизы подтверждают факт исполнения ответчиком (генподрядчиком) обязательств по договору на выполнение функций технического заказчика и генподрядчика.

Доводы истца о том, что отказ в удовлетворении исковых требований мотивирован наличием потребительской стоимости выполненных работ ответчиком для ООО "Фаворит парк", учитывая отчуждение им спорного объекта третьему лицу в соответствии с соглашением об отступном от 01 марта 2021 года, подлежит отклонению.

Выявленные недостатки могут быть устранены генподрядчиком в рамках гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 11 договора на выполнение функций технического заказчик и генподрядчика N 1 от 01 ноября 2016 года при наличии соответствующих претензий со стороны нового собственника.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 16 июня 2021 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2021 года по делу N А41-86728/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Д.И. Дзюба Т.Ю. Гришина