Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 января 2022 г. N Ф05-32595/21 по делу N А40-63895/2021

город Москва

13 января 2022 г.

Дело N А40-63895/21-17-458

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области: Ходалевой В.О. (дов. N 103-05/438-ю от 28.04.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица МКУ "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области": не явились, извещены;

от третьего лица заместителя председателя единой комиссии по осуществлению закупок Боревич О.С.: Боревич О.С. (лично, паспорт);

от третьего лица ООО "ГрейтСтрой": не явились, извещены;

рассмотрев 11 января 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 г.,

по делу N А40-63895/21-17-458

по заявлению Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 17 февраля 2021 г. по делу N 21/44/105/154,

третьи лица: Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области"; заместитель председателя единой комиссии по осуществлению закупок Боревич О.С.; общество с ограниченной ответственностью "ГрейтСтрой",

УСТАНОВИЛ: 17 февраля 2021 по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ГрейтСтрой" (далее - ООО "ГрейтСтрой") на действия конкурсной комиссии заказчика, заказчика - муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области" (далее - МКУ "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области", заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по "Проекту развития централизованной системы водоотведения города Богородска и Богородского муниципального района Нижегородской области. 1 этап - Реконструкция очистных сооружений г. Богородска производительностью 15 000 м3/сут." (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0332300220720000203) (далее - конкурс), комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) было принято решение по делу N 21/44/105/154 о признании жалобы обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения части 1, пункта 1 части 13, частей 23, 24 статьи 34, части 6 статьи 110.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения); в действиях конкурсной комиссии установлены нарушения части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе (пункт 3 решения).

Пунктом 4 решения установлено выдать заказчику, конкурсной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе, указанного в пункте 1 мотивировочной части решения.

В связи с тем, что предписание по выявленным нарушениям, указанным в пункте 2 решения, выдано на основании решения от 22 января 2021 г. по делу N 21/44/105/55, предписание в указанной части установлено не выдавать (пункт 5 решения).

Пунктами 6 и 7 решения установлено передать материалы от 17 февраля 2021 г. по делу N 21/44/105/154 в части пункта 1 решения соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 6 решения) и в связи с тем, что материалы по выявленным нарушениям в части пункта 2 решения переданы на основании решения от 22 января 2021 г. по делу N 21/44/105/55 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России, материалы по настоящему делу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать (пункт 7 решения).

На основании указанного решения ФАС России 17 февраля 2021 г. по делу N 21/44/105/154 выдано предписание, в соответствии с которым заказчику, конкурсной комиссии, оператору электронной площадки предписано отменить протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 08 февраля 2021 г. N ПРОII1, протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09 февраля 2021 г. N ППИ1 (далее - протоколы) и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в конкурсе. При этом дата рассмотрения вторых частей заявок на участие в конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 6 дней с даты отмены протоколов (пункт 1 предписания); оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в конкурсе об отмене протоколов, о новой дате рассмотрения вторых частей заявок на участие в конкурсе, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в конкурсе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено или если срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, истек (пункт 2 предписания); оператору электронной площадки через 4 рабочих дня со дня направления оператором электронной площадки уведомления, указанного в пункте 2 настоящего предписания, осуществить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в конкурсе или если срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, истек (пункт 3 предписания); конкурсной комиссии в срок, установленный в соответствии с пунктом 1 настоящего предписания, рассмотреть вторые части заявок, поданные участниками закупки и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17 февраля 2021 г. по делу N 21/44/105/154 (пункт 4 предписания); заказчику, конкурсной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 17 февраля 2021 г. по делу N 21/44/105/154 (пункт 5 предписания).

Пунктом 6 предписания установлен порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, Администрация Богородского муниципального округа Нижегородской области (далее - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 17 февраля 2021 г. по делу N 21/44/105/154.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ "Управление капитального строительства Богородского муниципального округа Нижегородской области", заместитель председателя единой комиссии по осуществлению закупок Боревич О.С., ООО "ГрейтСтрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Администрация Богородского муниципального округа Нижегородской области просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы Администрации как уполномоченного органа, осуществляющего полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поскольку необходимой потребностью в определении победителя из всех участников конкурса являлось своевременное выполнение работ по контракту, в связи с чем при оценке представленных государственных контрактов от ООО "ГрейСтрой" комиссией не могли быть приняты во внимание те обстоятельства, что контракты выполнены с просрочкой исполнения обязательств. Приведены также доводы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права относительно не рассмотрения ходатайства Администрации об отложении судебного заседания от 18 июня 2021 г. N 104-05/336-30, назначенного на 21 июня 2021 г. на 15 час. 00 мин., по причине невозможности явки представителя с учетом внесения изменений в Указ Губернатора Нижегородской области от 13 марта 2020 г. N 27 "О введении режима повышенной готовности", которым установлен запрет на командирование за пределы Нижегородской области работников (сотрудников) не имеющих сертификатов профилактической прививки от COVID-19 либо справок о результатах исследования на наличие иммуноглобулинов IgGk COVID-19 в диапазоне положительных референсных значений применительно к тест-системе, использованной при проведении указанного исследования (срок действия не более 60 дней).

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель Администрации поддержал доводы кассационной жалобы. Боревич О.С. (заместитель председателя единой комиссии по осуществлению закупок) согласилась с доводами жалобы.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

В целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки (далее - заявка, предложение) постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила оценки заявок).

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Согласно пункту 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Частью 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе предусмотрено, что конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Статьей 106 Закона о контрактной системе определен порядок рассмотрения жалобы по существу.

Согласно части 8 названной статьи по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В силу части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с приведенными положениями Закона о контрактной системе, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Из положений пункта 2 части 22, части 23 статьи 99, части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе следует, что антимонопольный орган вправе выдать заказчику предписание об аннулировании определения поставщика (исполнителя, подрядчика); об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика); о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; об осуществлении закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе; о совершении иных действий, направленных на устранение нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку действия конкурсной комиссии, ненадлежащим образом осуществившей оценку заявок участников конкурса по показателям N 1, N 2 Критерия N 1, нарушают часть 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

При этом судами установлено, что в конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Стоимостной критерий - 60%; Коэффициент значимости равен 0,6;

2) Критерий N 1 - 40%; Коэффициент значимости равен 0,4. Согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит Показатель N 1, в рамках которого оценивается общая стоимость исполненных в качестве генерального подрядчика контрактов/договоров на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе и/или Федеральным законом от 08 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и Показатель N 2, в рамках которого оценивается наибольшая цена одного из исполненных в качестве генерального подрядчика контрактов/договоров на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов), заключенные в соответствии с Законом о контрактной системе и/или Законом о закупках.

Между тем, ООО "ГрейтСтрой" в составе заявки были приложены, в том числе контракты от 02 февраля 2015 г. N 214/3, N 211/3, N 208/3 и 212/3, заключенные между с ГКУ "Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан" (далее - Контракт N 1, Контракт N 2, Контракт N 3, Контракт N 4 соответственно), которые не были приняты конкурсной комиссией к оценке.

Под успешным выполнением работ понимается исполнение участником закупки контракта/договора в полном объеме в соответствии с условиями, установленными в контракте/договоре.

Из приложения к протоколу N 1 рассмотрения и оценки вторых частей заявок следует, что по данным контрактам были начислены пени/штрафы за неисполнение условий контракта/договора, в то время как установленное в порядке оценки условие об отсутствии применении штрафа за нарушение условий (договора), представленного участком к оценке, является неправомерным.

Относительно довода Администрации о том, что рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, судами указано на то, что проверка порядка применения конкурсной комиссией заказчика критериев оценки находится в компетенции антимонопольного органа.

Судами также принято во внимание, что между заказчиком и ООО "Промгражданстрой" 15 марта 2021 г. заключен контракт N 001 на сумму 1 258 557 940 руб.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе Администрацией приведены доводы о нарушении судом норм процессуального права, поскольку не было рассмотрено ходатайство об отложении судебного заседания.

Приведенный довод не может служить основанием для отмены судебных актов, поскольку данное обстоятельство не привело к принятию неправильного судебного акта.

Относительно довода кассационной жалобы о том, что контракты были расторгнуты, суд кассационной инстанции отмечает, что в приложении к протоколу N 1 рассмотрения и оценки вторых частей заявок указано на то, что по данным контрактам были начислены пени/штрафы за неисполнение условий контракта/договора.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2021 г. по делу N А40-63895/21-17-458 оставить без изменения, кассационную жалобу Администрации Богородского муниципального округа Нижегородской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Р.Р.Латыпова