Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 февраля 2022 г. N Ф05-16228/20 по делу N А40-272834/2019

город Москва

16 февраля 2022 г.

Дело N А40-272834/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Штыряев В.В., доверенность от 08.02.2022;

от заинтересованного лица: Гончаров Д.С., доверенность от 30.12.2021;

от третьих лиц: от АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК": Лапшина Н.Н., доверенность от 13.10.2021; от Администрации поселения Десеновское: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 09 февраля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО СМУ "ПРОГРЕСС"

на решение от 27 апреля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 28 сентября 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-272834/19

по заявлению ООО СМУ "ПРОГРЕСС"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третьи лица: АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК", Администрация поселения Десеновское,

УСТАНОВИЛ:

ООО СМУ "ПРОГРЕСС" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 08.10.2019 по делу N 077/10/19-10416/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" и Администрация поселения Десеновское (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2020 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При направлении дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что выводы судов об отсутствии необходимости со стороны заявителя проверять содержание банковской гарантии на соответствие требованиям действующего законодательства ввиду того, что банк, выдающий такую гарантию, является коммерческой организацией, являются ошибочными, противоречат положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО СМУ "ПРОГРЕСС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - Администрация поселения Десеновское, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 08.10.2019 антимонопольным органом принято решение по делу N 077/10/19-10416/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки общество не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Согласно указанному решению сведения, представленные в отношении общества в связи с уклонением от заключения государственного контракта, включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Общество, не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды обоснованно заключили, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществом не пропущен.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно исходили из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту фасада многоквартирного дома с утеплением торцевых стен по адресу: г. Москва, ул. Дмитрия Рябинкина, д. 2, корп. 1 (реестровый номер 0148300011019000029).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 26.07.2019 общество признано победителем аукциона, данный протокол размещен в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 26.07.2019.

Согласно частям 3 и 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Суды указали, что 31.07.2019 общество подписало проект контракта, а также предоставило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 30.07.2019 N ЕТ4419-И/262064.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе, несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которую должна содержать банковская гарантия.

В силу части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

При этом в силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

В абзаце 4 пункта 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), разъяснено, что участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

В этой связи, согласно абзацу 6 пункта 25 Обзора, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В связи с тем, что общество является стороной по заключаемому контракту, суды правомерно заключили, что на нем в силу норм действующего законодательства лежит обязанность представить заказчику надлежащее обеспечение исполнения контракта, соответствующее требованиям закона.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что предоставление победителем закупки обеспечения исполнения государственного контракта, не соответствующего аукционной документации и требованиям законодательства, приравнивается к его непредставлению.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что в связи с предоставлением банковской гарантии, содержащей условия, противоречащие положениям статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчиком правомерно составлен протокол отказа от заключения государственного контракта, который размещен в ЕИС 26.07.2019.

Учитывая факт истечения срока, установленного частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе для подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта, непредставление обществом банковской гарантии, суды пришли к обоснованному выводу об уклонении общества от заключения контракта.

Суды констатировали, что из текста протокола отказа от заключения государственного контракта, следует, что банковская гарантия отклонена по основанию несоответствия срока подачи требования бенефициара к гаранту по условиям, предусмотренным пунктами 3 и 7 банковской гарантии: письменное требование бенефицара о платеже по гарантии с приложением документов, указанных в настоящей гарантии, на бумажных носителях должно быть получено гарантом по указанному адресу в преамбуле гарантии, или в форме электронных документов, оформленных в порядке, предусмотренном пунктом 3 гарантии в пределах срока действия настоящей гарантии.

Однако согласно статье 347 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Соответственно, как правомерно заключили суды, представленная банковская гарантия общества содержит в себе условие, противоречащее действующему законодательству и ограничивающее срок подачи требования, поскольку требование бенефициара может быть выдвинуто гаранту в последний срок действия гарантии, однако в письменном виде может быть доставлено гаранту уже за сроком действия гарантии. Указанное условие в представленном обеспечении существенно нарушает права заказчика и не дает ему заверение на получение денежной суммы в случае ненадлежащего выполнения со стороны общества обязанностей по контракту.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что представленная обществом банковская гарантия является ненадлежащей, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, суды установили, что основанием для непринятия обеспечения исполнения контракта послужило также несоответствие банковской гарантии требованиям документации в части размера суммы выплаты по ней в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по контракту, обеспеченных гарантией. Названное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию согласно статье 45 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, согласно условиям представленной гарантии, у гаранта возникает обязательство уплатить суммы убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по контракту.

Кроме того, согласно положениям банковской гарантии, одновременно с требованием бенефециара об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения обществом обязательства гаранту направляется в том числе расчет суммы, включаемый в требование по банковской гарантии.

Суды обоснованно заключили, что вышеуказанные положения банковской гарантии свидетельствуют о необходимости обоснования денежной суммы, требование об уплате которой предъявляется заказчиком гаранту, в том числе в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что в свою очередь лишает заказчика безусловной возможности получения всей суммы по гарантии.

Кроме того, в силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, надлежащего обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Таким образом, суды правомерно отметили, что законодателем предусмотрена безусловная обязанность победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, вопреки доводам заявителя об обязанности предоставления такой надлежащей банковской гарантии именно банком гарантом.

В настоящем случае, как обоснованно заключили суды, общество безосновательно пытается любым способом переложить вину за неисполнение им обязанности, предусмотренной Законом о контрактной системе, на банк - гарант во избежание публично-правовой ответственности. Банк является участником этих правоотношений, а потому не может нести ответственность за неисполнение обществом своих обязательств по Закону о контрактной системе.

Суды также констатировали, что после того, как обществу стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не совершено действий, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

При этом суды обоснованно отметили, что недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Суды обоснованно отклонили довод общества о том, что для заказчика не наступили неблагоприятные последствия в связи с незаключением контракта с победителем, поскольку в настоящем случае имеет место быть затягивание закупочной процедуры, что не соответствует принципу эффективности закупок, установленному Законом о контрактной системе.

Суды указали, что в настоящем случае общество безразлично отнеслось к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, как обоснованно заключили суды, действуя добросовестно и разумно, общество при получении гарантии было обязано проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Суды обоснованно отметили, что в рассматриваемом случае позиция общества сводится к возможности подтверждения добросовестности лица в случае предоставления любой гарантии, в том числе и с условиями, ограничивающими предусмотренные законодательством права заказчиков. Однако, как правомерно заключили суды, данная позиция основана на ошибочном толковании закона и противоречит целям создания института обеспечения исполнения государственных контрактов.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанная гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта, действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания действий заказчика незаконными.

При этом согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

Суды обоснованно заключили, что в настоящем случае обществом не предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков, соответственно, сведения об обществе подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков в силу императивного требования Закона о контрактной системе.

Таким образом, учитывая изложенные обстоятельства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемый акт антимонопольного орган является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов общества, и, соответственно, об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 года по делу N А40-272834/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО СМУ "ПРОГРЕСС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко