Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2022 г. N Ф05-1318/22 по делу N А40-68435/2021

город Москва

03 марта 2022 г.

Дело N А40-68435/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "ФСК ЕЭС": Колиненко Е.М. по доверенности N 289-19 от 06.12.2019;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Скирда Л.Н. по доверенности N МШ/110321/21 от 23.12.2021;

от третьего лица ООО "РТС-ТЕНДЕР": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "ЭНЕРГОЗАПЧАСТЬ"(посредством системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание)): Федоров К.Э. по доверенности от 10.01.2022, паспорту,

от третьего лица ООО "ИЛИГАН": не явились, извещены;

рассмотрев 28 февраля 2022 года в судебном заседании с использованием системы "Картотека арбитражных дел" (он-лайн заседания) кассационную жалобу Публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

на решение от 06 сентября 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 11 ноября 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-116439/2021,

по заявлению Публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "РТС-ТЕНДЕР",

Общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОЗАПЧАСТЬ",

Общество с ограниченной ответственностью "ИЛИГАН"

о признании незаконным предписания, решения,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 02 февраля 2021 года по делу N 223-ФЗ-48/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОЗАПЧАСТЬ", общество с ограниченной ответственностью "ИЛИГАН".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2021 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "ФСК ЕЭС" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "ФСК ЕЭС" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представитель ООО "Энергозапчасть" просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать, судебные акты оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд не направили, что, в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке.

Законом о закупке в части 1 статьи 3 предусматриваются следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Судами установлено, что 02 февраля 2021 года по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергозапчасть" на действия (бездействие) заказчика - ПАО "ФСК ЕЭС" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей к выключателям производства УЭТМ для нужд филиалов МЭС (извещение N 32009873619) (далее - конкурс), комиссией по контролю в сфере закупок Федеральной антимонопольной службы было принято решение по делу N 223-ФЗ-48/21 о признании жалобы обоснованной; в действиях заказчика установлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Решением установлено выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

На основании указанного решения ФАС России 02 февраля 2021 года по делу N 223-ФЗ-48/21 выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Считая свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку действия заказчика по установлению в документации о закупке требований к участникам закупки, ведущих к ограничению конкуренции, противоречат положениям Закона о закупках.

Однако данный вывод судов является ошибочным, так как антимонопольный орган рассмотрел жалобу общества при отсутствии оснований, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд отмечает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Обзор), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, устанавливаемые заказчиком оценочные критерии выбора поставщика должны носить измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Согласно пункту 6 Обзора уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.

Вместе с тем Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов о необъективности и невозможности выявления наилучших условий исполнения договора, заключаемого по результатам проведения конкурса с учетом требования законодательства и позиции, изложенной в п. 4, 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суды пришли к выводу, что заказчиком в Документации и в Положении о закупке установлены противоречивые требования к размеру обеспечения заявок на участие в Конкурсе. В соответствии с пунктом 8.1.3.3 Положения о закупке Заказчик не устанавливает требование о предоставлении обеспечения заявок на участие в закупке, если начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) не превышает 5 (пять) миллионов рублей с НДС. В случае, если НМЦД превышает 5 (пять) миллионов рублей с НДС, Заказчик вправе установить требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более 5 (пяти) процентов НМЦД. В случае если размер НМЦД превышает 1 (один) миллиард рублей с НДС, обеспечение заявок на участие в такой закупке не может превышать 1 (одного) процента НМЦД (лота). Пунктом 3.6.1 Документации установлено аналогичное положение.

Вместе с тем, как установлено судами, согласно пункту 16 части II "Информационная карта закупки" Документации обеспечение заявок на участие в закупке предусмотрено в размере 2% от НМЦД с НДС.

С учетом изложенного суды указали, что заказчиком установлены противоречивые требования о размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе, что вводит потенциальных участников закупки в заблуждение и не позволяет надлежащим образом сформировать заявку на участие в Конкурсе.

При этом суды пришли к выводу, что ООО "Энергозапчасть" были совершены все необходимые приготовления к участию в настоящей закупке, но при действующей редакции закупочной документации заказчиком были созданы условия, делающие невозможным подачу заявки ООО "Энергозапчасть".

Тем самым суды установили, что заявка ООО "Энергозапчасть" не подавалась, и ООО "Энергозапчасть" не являлось участником закупки.

Без учета данного обстоятельства, установленного судами, антимонопольный орган обязал заказчика обеспечить возможность подачи заявки на участие в конкурсе ООО "Энергозапчасть" с предоставлением обеспечения заявки на участие в конкурсе, не превышающим 1% от начальной (максимальной) цены договора.

Как установлено судами, в торгах на первоначальных условиях приняли участие 3 участника. С учетом принятого предписания ООО "Энергозапчасть" обеспечение было представлено после вскрытия заявок участников конкурса, то есть на условиях, отличных от первоначальных и установленных для остальных участников торгов.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями.

Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспариваемое решение антимонопольного органа, как установлено судами, таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения Комиссии нарушениями. Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

С учетом изложенного и исходя из содержания оспариваемых актов, в том числе предписания, у судов отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2021 года подлежат отмене, как принятые с нарушением вышеуказанных норм материального права.

Поскольку выводы судами по делу сделаны на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2021 г. по делу N А40-68435/2021 отменить, признать незаконными решение ФАС России от 02.02.2021 N 223-ФЗ-48/21 и предписание ФАС России от 02.02.2021 N 223-ФЗ-48 /21.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко