Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2022 г. N Ф05-2068/22 по делу N А40-87168/2021

город Москва

10 марта 2022 г.

Дело N А40-87168/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Пакулова А.С., доверенность от 03.02.2022; Сафонов А.В., доверенность от 20.04.2021;

от заинтересованного лица: Шилепина И.И., доверенность от 30.12.2021;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 02 марта 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "НМ-Тех"

на решение от 17 августа 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 17 ноября 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-87168/21

по заявлению ООО "НМ-Тех"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "ЧОП "Граф",

УСТАНОВИЛ:

ООО "НМ-Тех" (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 12.03.2021 по делу N 077/06/106-4001/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ЧОП "Граф".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 августа 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "НМ-Тех" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды правомерно сочли соблюденными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 28.01.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок - zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на оказание охранных услуг (оказание комплекса мер, направленных на защиту материального имущества объектов, обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов) заказчика, реестровый номер 0900700002121000001.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ЧОП "Граф" на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание охранных услуг (оказание комплекса мер направленных на защиту материального имущества объектов, обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов) (закупка N 0900700002121000001), мотивированная несогласием с отсутствием каких-либо пояснений по присвоению баллов участникам закупки в протоколах проведения конкурентной процедуры.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение частей 7 и 12 статьи 54.7, пункта 8 части 1 статьи 54.3, части 8 статьи 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Антимонопольным органом установлено, что при составлении протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 26.02.2021 N ПРОШ, протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме 01.03.2021 N ППИ1, отсутствует информация, принятая к оценке конкурсной комиссией заказчика, а также причины непринятия к оценке той или иной информации в случае наличия таковой.

На основании вынесенного решения заказчику выдано обязательное к исполнению предписание, в соответствии с которым заказчику необходимо привести документацию в соответствие с Законом о контрактной системе, назначить новую дату и время окончания срока подачи заявок, осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и так далее.

В соответствии с уведомлением, направленным заказчиком в адрес антимонопольного органа от 25.03.2021 (вх. N 24185-ЭП/21), вышеуказанное предписание заказчиком исполнено.

Однако, не согласившись с выводами антимонопольного органа в оспариваемом решении, заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

В обоснование заявленных требований заказчик ссылался на то, что все необходимые основания начисления конкретных баллов по каждому участнику указаны в протоколах проведения закупки.

Кроме того, заказчик также выразил несогласие с проведенной антимонопольным органом внеплановой проверкой оценки заказчиком поступивших заявок по показателю "Общее количество исполненных контрактов (договоров) на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий)", поскольку, по мнению заказчика, при проведении плановых и внеплановых проверок не подлежат контролю результаты оценки заявок участников закупок.

Вместе с тем, вопреки доводам заказчика, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Согласно части 7 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, результаты рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, подписываемом всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии не позднее даты окончания рассмотрения вторых частей заявок.

Данный протокол должен содержать информацию:

о месте, дате, времени рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме;

об участниках открытого конкурса в электронной форме, заявки которых на участие в открытом конкурсе в электронной форме были рассмотрены;

о соответствии или несоответствии заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме требованиям, установленным конкурсной документацией, с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, конкурсной документации, которым не соответствует эта заявка, и положений заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, которые не соответствуют этим требованиям;

о решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме каждого его участника;

о порядке оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме по критериям, установленным конкурсной документацией, и решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о присвоении ему баллов по таким критериям, за исключением критерия, указанного в пункте 3 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе.

На основании части 11 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, результаты рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме фиксируются в протоколе подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, который подписывается всеми присутствующими на заседании членами комиссии.

Частью 12 статьи 54.7 Закона о контрактной системе предусмотрено, что протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме должен содержать информацию:

об участниках открытого конкурса в электронной форме, заявки на участие в таком конкурсе которых были рассмотрены;

о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме (с указанием ее идентификационного номера, присвоенного в соответствии с частью 10 статьи 54.4 Закона о контрактной системе), к участию в таком конкурсе и признании этого участника закупки участником такого конкурса или об отказе в допуске к участию в таком конкурсе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, конкурсной документации, которым не соответствует заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме этого участника, и положений заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, которые не соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией;

о решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о допуске к участию в нем и о признании его участником или об отказе в допуске к участию в таком конкурсе;

о соответствии или несоответствии заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме требованиям, установленным конкурсной документацией, с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений законодательства Российской Федерации, конкурсной документации, которым не соответствует заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме, и положений заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, которые не соответствуют этим требованиям;

о решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме каждого его участника;

о порядке оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме по критериям, установленным конкурсной документацией, и решении каждого присутствующего члена конкурсной комиссии в отношении каждого участника открытого конкурса в электронной форме о присвоении ему баллов по установленным критериям;

о присвоенных заявкам на участие в открытом конкурсе в электронной форме значениях по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в таком конкурсе;

о принятом на основании результатов оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме решении о присвоении этим заявкам порядковых номеров;

о наименовании (для юридических лиц), фамилии, об имени, отчестве (при наличии) (для физических лиц), о почтовых адресах участников открытого конкурса в электронной форме, заявкам на участие в открытом конкурсе в электронной форме которых присвоены первый и второй номера.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя суды отметили, что антимонопольным органом установлено, что опубликованные заказчиком протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 26.02.2021 N ПРОШ и протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме 01.03.2021 N ППИ1 составлены в нарушение частей 7 и 12 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, поскольку не содержат в себе исчерпывающий перечень сведений, предусмотренный статьей 54.7 Закона о контрактной системе, так, например, указанные протоколы не содержат информацию по представленным участниками закупок и принятым конкурсными комиссиями документам, а также информации относительно причин непринятия к оценке представленных документов.

Суды обоснованно отметили, что в целях обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в указанной сфере, представляется возможным сделать вывод о том, что обязательному доведению до сведения участников закупки подлежит вся информация, касающаяся хода и результатов рассмотрения их заявок на участие в названной закупке, поскольку указанные результаты напрямую затрагивают права и законные интересы таких участников.

Кроме того, суды обоснованно заключили, что такая информация должна детально раскрывать информацию о порядке оценки конкурсных заявок: какие именно сведения, представленные в заявке участника, подлежали принятию конкурсной комиссией к оценке, а какие нет, чтобы исключить возможность заказчиков в последующем субъективно трактовать причины такой оценки и предоставить участникам закупки возможность в случае несогласия с таким решением заказчика оспорить в установленном законом порядке.

В свою очередь, как правомерно отметили суды, оценку заявки участника без обоснования конкретных причин присвоения того или иного результата оценки изначально нельзя признать правомерным ввиду несоответствия таких действий целям обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и принципу недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о нарушении конкурсной комиссией заказчика частей 7 и 12 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, а довод заказчика об обратном обоснованно отклонили, поскольку он не нашел своего подтверждения, так как противоречит нормам материального права.

Также суды указали, что в обоснование заявленных требований заказчик ссылался на свое несогласие с проведенной антимонопольным органом внеплановой проверкой, поскольку, по мнению заказчика, при проведении внеплановой проверки не подлежат контролю результаты оценки заявок участников закупки.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет контроль путем проведения внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что на антимонопольный орган как на орган исполнительной власти возложены полномочия по проведению внеплановой проверки в отношении заказчиков. Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе, порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Суды установили, что в соответствии с конкурсной документацией оценка заявок производится в соответствии с Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила N 1085), с использованием не менее двух критериев оценки заявок.

При этом согласно пункту 3 Правил N 1085, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил N 1085, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 10 Правил N 1085, в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 11 Правил N 1085, для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил N 1085, в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

В соответствии с пунктом 29 Правил N 1085, для использования в целях оценки заявок (предложений) шкалы оценки заказчик в документации о закупке должен установить количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки. В случае если используется несколько показателей, значение, определенное в соответствии со шкалой оценки, должно быть скорректировано с учетом коэффициента значимости показателя.

Судами установлено, что заказчиком утвержден следующий порядок оценки конкурсных заявок по показателю "Общее количество исполненных контрактов (договоров) на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий)" нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законом основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации": "Значимость - 100 %. Коэффициент значимости - 1.

Заказчиком будет оцениваться количество успешно исполненных контрактов/договоров, содержащих сведения о стоимости оказанных услуг, исчисляемых в рублях, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе и/или Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, услуг, услуг отдельными видами юридических лиц".

К учету принимаются заключенные за последние 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе в электронной форме контракты/договоры.

Под услугами сопоставимого характера понимаются: услуги по обеспечению охраны объектов (территорий) - офисных помещений и/или строительных площадок и/или промышленных предприятий с наличием на территории опасных производственных объектов.

Копии указанных документов должны быть представлены в полном объеме со всеми приложениями, являющимися их неотъемлемой частью (должны быть представлены все страницы контрактов (договоров), а также актов оказанных услуг). При этом представленные документы должны быть в виде неповторяющихся, полно читаемых копий, на которых видны необходимые сведения, подписи и печати.

В случае если контракты заключены в электронной форме, опыт может быть подтвержден размещенными на сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru "Информацией о заключенном контракте (его изменении)" и "Информацией об исполнении (о расторжении) контракта" и подтверждается реестровыми номерами контрактов или договоров.

Оценке не подлежат контракты, услуги по которым продолжаются и/или не выполнены (являются незавершенными), а также по которым были применены меры гражданско-правовой ответственности (взыскание неустоек (штрафов, пеней) к исполнителю, связанны с неисполнением, ненадлежащим исполнением обязательств по таким договорам/контрактам.

Оцениваются представленные участником закупки сведения о контрактах/договорах, указанных в приложении N 1 (рекомендуемая форма). Не представление информации оценивается в 0 баллов.

Суды указали, что антимонопольный орган в оспариваемом решении верно отметил, что в порядке оценки заказчиком упомянуто Кпред как предельное значение показателя опыта без конкретизации предельной суммы контрактов, что не позволяет по существу идентифицировать предмет оценки.

Между тем, при установлении заказчиком Кпред по показателю "Общее количество исполненных контрактов (договоров) на оказание услуг по обеспечению охраны объектов (территорий)", например в размере 10 млн. руб. совокупного объема исполненных контрактов в денежном выражении, участник закупки, который успешно исполнил, например, 3 контракта на сумму 10 млн. руб., поставлен в равные условия с тем участником закупки, который имеет успешный опыт исполнения 10 соответствующих порядку оценки контрактов, например, на сумму 200 млн. руб.

При этом суды обоснованно отметили, что очевидно, что существо показателя опыта заключается в выявлении наиболее опытного участника закупки, однако установление Кпред оцениваемого опыта ставит участников закупки на один уровень оценки опыта, что не отвечает цели самого показателя и самому определению понятия "оценки", суть которого заключается в выявлении лучших условий исполнения контракта, лучшего исполнителя, а в данном конкретном случае относительно показателя опыта - наиболее опытного исполнителя.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что антимонопольным органом не проводился контроль результатов оценки заявок участников закупки, а лишь установлено несоответствие установленных критериев оценки требованиям действующего законодательства в сфере закупок, в связи с чем пришли к правомерному выводу о нарушении заказчиком положений пункта 8 части 1 статьи 54.3, части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, доводы заказчика обоснованно отклонены судами ввиду их несостоятельности.

Поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) судами не установлена, заявленные требования заказчика обоснованно отставлены судами первой и апелляционной инстанций без удовлетворения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 августа 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2021 года по делу N А40-87168/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "НМ-Тех" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко