Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 марта 2022 г. N Ф05-1634/22 по делу N А40-149666/2021

г. Москва

10 марта 2022 г.

Дело N А40-149666/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества "Московский машиностроительный завод "Авангард" - Корнюхин Г.А., представитель по доверенности от 23 сентября 2021 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Мартынюк Е.В., представитель по доверенности от 22 декабря 2021 года;

от третьих лиц: извещены, представители не явились;

рассмотрев 24 февраля - 3 марта 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Московский машиностроительный завод "Авангард"

на решение от 04 октября 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21 декабря 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-149666/21,

по заявлению акционерного общества "Московский машиностроительный завод "Авангард"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Центр железнодорожных технологий Негабарит", общество с ограниченной ответственностью "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 4 октября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2021 2021 года, отказано в удовлетворении заявления акционерного общества "Московский машиностроительный завод "Авангард" (далее - заявитель, АО "ММЗ Авангард") о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 14 апреля 2021 года N 223-002/21.

Не согласившись с выводами судов, АО "ММЗ Авангард" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанций как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании 24 февраля 2022 года объявлялся перерыв до 3 марта 2022 года. Представитель АО "ММЗ Авангард" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 14 апреля 2021 года N 223-002/21, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Центр железнодорожных технологий Негабарит", в действиях АО "ММЗ Авангард" при проведении закрытого конкурса на оказание услуг по организации перевозки опасного груза железнодорожным транспортом, выявлены нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в следующем: при применении Показателя N 1 Критерия, конкурсной комиссией Заказчика в совокупности оцениваются исключительно три Договора, исполненные за последние три года, со стоимостью не менее 30 000 000 руб., предметом которых является организация перевозок опасного груза железнодорожным транспортом. Вместе с тем, заявки на участие в Закупке, содержащие Договоры сопоставимого характера и объема, цена которых составляет меньше заявленной в Закупочной документации, не могут быть оценены по Показателю N 1 Критерия, вследствие ограничения возможности оценки таких заявок стоимостью Договоров, цена которых должна составлять не менее 30 000 000 руб.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу, что вышеуказанное условие не является объективным и прозрачным, поскольку оно не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора и объективно сопоставить предложения участников Закупки, так как участнику закупки, имеющему договоры, заключенные ранее 3 лет (например. 5 лет) до даты подачи заявки со стоимостью таких договоров, например. 29 млн руб. согласно указанном критерию будет присвоено 0 баллов.

Суд округа полагает выводы судов преждевременными.

Часть 1 статьи 2 Закона о закупках, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий) свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона о закупках, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона о закупках, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В настоящем деле антимонопольный орган и суды, рассматривая положения закупочной документации АО "ММЗ Авангард" нашли требования, предъявляемые к участникам отбора, не справедливыми, посчитав, что АО "ММЗ Авангард" создало ситуацию, когда оно может оценить опыт участника только по договорам, заключенным в течение 3-х лет и на сумму более 30 000 000 руб.

Между тем все приведенные выводы свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления АО "ММЗ Авангард" определенных критериев, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Делая соответствующий вывод, судам надлежало оценить целесообразность установления более высоких требований к участникам закупки. Утверждая, что требования о том, что опыт может быть подтвержден только договорами, заключенным в течение 3-х лет и на сумму более 30 000 000 руб., ограничивают круг участников отбора, суды не установили, что оспариваемые условия включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить надлежащий квалифицированный отбор конкретному хозяйствующему субъекту. Указанные выводы сделаны антимонопольным органом и в последующем судами без учета приведенных заказчиком целей установления повышенных критериев направленных на исполнение в требуемых объемах и установленные сроки государственных контрактов по Государственному оборонному заказу, заключенных с Министерством обороны Российской Федерации.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации на предмет нормативного обоснования, с учетом вышеприведенных норм права, судами не оценены.

Соответствующая правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2021 года N 305-ЭС20-24221

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, оценить целесообразность установления более высоких требований к участникам закупки, указать на фактические нарушения положений Закона о закупках, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 октября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2021 года по делу N А40-149666/21 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко