Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2022 г. N Ф05-484/22 по делу N А40-21488/2021

г. Москва

24 марта 2022 г.

Дело N А40-21488/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 24.03.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "ВК" - Бабичева Д.С. (представителя по доверенности от 05.04.2019), Пасечник Е.С. (представителя по доверенности от 12.10.2021),

от Федеральной антимонопольной службы - Арслановой Л.А. (представителя по доверенности от 02.02.2022),

рассмотрев 17.03.2022 в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВК"

на решение от 26.07.2021

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21.10.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-21488/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" (переименовано в общество с ограниченной ответственностью "ВК" решением от 17.01.2022)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" (далее также - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также - служба) о признании незаконными и отмене постановления от 07.08.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 22/04/19.8-36/2020 по части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и решения от 29.12.2020 по жалобе на это постановление.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества

В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы, просили ее удовлетворить.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Общество также сообщило суду о том, что общество с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" переименовано в общество с ограниченной ответственностью "ВК" на основании решения от 17.01.2022, и представило подтверждающие документы.

Данные сведения о переименовании наименования общества приняты судом кассационной инстанции в порядке части 1 статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установили арбитражные суды, ФАС России при проведении на основании приказов от 12.12.2019 N 1635/19, от 27.12.2019 N 1762/19 внеплановой выездной проверки федерального государственного унитарного предприятия "Владимирское" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - предприятие) пришла к выводу об использовании предприятием для приема и передачи деловой корреспонденции следующих электронных почтовых адресов: ur.fgup38@mail.ru; ur@fgup33.ru; zam@fgup33.ru; economist@fgup33.ru; fgupvladimirskoe@mail.ru; office@fgup33.ru; vladimirfgup@.bk.ru; gineev@mail.ru; bulkin96@list.ru.

Поэтому ФАС России в целях установления наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства при осуществлении предприятием закупок у единственного поставщика направила обществу запрос от 20.01.2020 N АЦ/2881/20 о предоставлении в течение трех рабочих дней со дня его получения документов и сведений.

Пункте 6 запроса служба потребовала от общества предоставить журнал событий для электронных почтовых ящиков ur.fgup38@mail.ru, ur@fgup33.ru, zam@fgup33.ru, economist@fgup33.ru, fgupvladimirskoe@mail.ru, office@fgup33.ru, vladimirfgup@bk.ru, gineev@mail.ru, bulkin-96@list.ru за период с 01.01.2016 по 12.12.2019, содержащий сведения о фиксируемых операциях (действиях) при использовании перечисленных электронных почтовых ящиков, с приложением к нему необходимых пояснений по интерпретации используемых в журнале переменных, обозначений, иной кодированной информации (при возможности представить все интерпретированное содержимое за запрашиваемый период времени).

Направляя запрос от 20.01.2020, служба основывалась на положениях части 1 статьи 25 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон)

В ответ на запрос общество письмом от 03.02.2020 представило службе все сведения, за исключением сведений, указанных в пункте 6 запроса.

Исходя из того, что общество в связи с этим нарушило требования, предусмотренные частью 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции, ФАС России вынесла постановление от 07.08.2020 по делу об административном правонарушении N 22/04/19.8-36/2020, которым привлекла общество к административной ответственности по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ в виде 50 000 рублей штрафа.

Решением службы от 29.12.2020 это постановление оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с ФАС России, общество оспорило постановление от 07.08.2020 и решение от 29.12.2020 в судебном порядке.

Признавая законными оспариваемые постановление и решение, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вмененного административного правонарушения, поскольку общество, не представив в службу по мотивированному требованию в установленный срок сведения и материалы, нарушило часть 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции. Суды указали, что в данном случае непредставление обществом запрошенных службой сведений препятствовало реализации службой полномочий, предусмотренных статьей 23 Закона о защите конкуренции, в частности, осуществлению оценки действий предприятия в рамках выездной проверки на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства. При этом суды отметили, что журнал событий для электронных почтовых ящиков представляет собой таблицу, в которой отображаются все основные изменения в электронном почтовом ящике (действия с письмами, папками и "метками", то есть сортировкой писем, их фильтрация). Напротив каждого из таких действий указан IP-адрес компьютера, с которого оно было осуществлено. Сведений о содержании электронного письма, его тему, запрошенный журнал событий не содержит.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего.

Частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ предусмотрена ответственность за непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации) по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных частями 3, 4 и 7 настоящей статьи, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации), за исключением случаев, предусмотренных частью 8 настоящей статьи.

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

В силу части 3 статьи 25 Закона о защите конкуренции информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, представляется в антимонопольный орган в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами.

Согласно части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Таким образом, положения части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции предоставляют антимонопольному органу право запрашивать у соответствующих организаций (органов, лиц) документы с соблюдением требований, установленных федеральным законодательством о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне.

Из приведенных норм Закона о защите конкуренции не следует, что антимонопольный орган вправе истребовать от владельца коммуникационного интернет-сервиса сведения, составляющие личную переписку пользователя сервиса.

Согласно части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

При этом в части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции не поименованы документы, составляющие тайну переписки, которые должны быть представлены в антимонопольный орган по его мотивированному требованию ввиду отсутствия у антимонопольного органа права запрашивать такие документы на основании части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Статья 25 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с положениями части 6 статьи 44 Закона не содержит положений, которые бы обязывали общество в данном случае представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, составляющие тайну переписки.

Сходная правовая позиция изложена Верховным Судом Российской Федерации в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 01.02.2019 N 305-АД18-18535 по делу N А40-199212/2017 в отношении сведений, содержащих банковскую тайну.

В Определениях от 02.10.2003 N 345-О и от 21.10.2008 N 528-О-О Конституционным Судом Российской Федерации сформулирована правовая позиция, согласно которой право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

Актуальность данной правовой позиции подтверждена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 26.10.2017 N 25-П.

Как указано Конституционным Судом Российской Федерации в данном Постановлении, исходя из того, что статья 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации, закрепляющая право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, является в силу ее статьи 15 (части 1 и 2) нормой прямого действия, обязательной для соблюдения всеми субъектами права, - отсутствие в федеральном законодательстве прямого указания на обязанность именно правообладателя интернет-сервиса, посредством которого осуществляется отправка и получение электронных сообщений, обеспечивать тайну связи не может рассматриваться как свидетельство отсутствия у него такой обязанности.

При этом в Постановлении от 26.10.2017 N 25-П Конституционным Судом Российской Федерации также указано, что данная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации как основанная на положениях статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации, определяющих правовые стандарты передачи любых сообщений - независимо от того, какими средствами осуществляется такая передача, - имеет общее значение и распространяется на правовое регулирование отношений, связанных с реализацией как права на тайну телефонных переговоров, так и права на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, которое закреплено этими конституционными положениями, допускающими возможность его ограничения только на основании судебного решения, и обеспечивается Конституцией Российской Федерации и нормами международного права, являющимися в силу ее статьи 15 (часть 4) составной частью правовой системы Российской Федерации.

Тем самым, названный подход к применению положений Закона о защите конкуренции распространяется не только на содержание самой переписки, но и на иные сведения, касающиеся переписки граждан, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью коммуникационного почтового интернет-сервиса, включая действия пользователя с письмами, связанные с осуществлением переписки (получение пользователем писем от других лиц, отправка писем иным лицам, перемещение, сортировка писем внутри электронного ящика, удаление полученных, отправленных писем); сведения об адресатах переписки.

При разрешении настоящего спора судами не установлены и службой не указывались обстоятельства, исключающие наличие сведений о личной переписке физических лиц, использующих перечисленные в упомянутом запросе электронные почтовые ящики, в том числе gineev@mail.ru, bulkin-96@list.ru.

Ссылка ФАС России на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.09.2021 N 1682-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерного общества "Тывасвязьинформ" на нарушение его конституционных прав частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьей 25 Федерального закона "О защите конкуренции" отклоняется, поскольку, как указано в этом Определении, запрос соответствующей информации не касался личной переписки, сути телефонных переговоров, иных сообщений, получения информации с технических каналов связи, информации о соединениях абонентов.

Таким образом, у ФАС России в рассматриваемом случае не имелось оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Изложенное не свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа полномочий и возможности получать сведений, составляющие тайну переписки, в целях реализации своих функций, в том числе получать такие сведения в целях проверки обстоятельств по вопросам заключения антиконкурентных соглашений, сбора соответствующих доказательств. Антимонопольный орган наделен такими полномочиями.

Вместе с тем такие сведения могут быть получены с соблюдением требования закона, в установленном законом порядке, в том числе в части тайны переписки.

Исходя из указанного обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения судами норм материального права с принятием в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявления общества.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2021 по делу N А40-21488/2021 отменить.

Признать незаконными и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 07.08.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 22/04/19.8-36/2020 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" и решение Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2020 о рассмотрении жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мэйл.Ру" на постановление от 07.08.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 22/04/19.8-36/2020.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов