Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2022 г. N Ф05-4706/22 по делу N А40-128418/2019

город Москва

31 марта 2022 г.

Дело N А40-128418/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 31.03.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Кочеткова А.А.,

судей: Ворониной Е.Ю., Дзюбы Д.И.,

при участии в заседании:

от истца - Солоницына А.В., дов. от 06.12.2021

от ответчика - Сысов А.Г., дов. N 63962934/2022 от 09.02.2022

рассмотрев 24.03.2022 в судебном заседании кассационные жалобы

ООО "КомТехСервис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2021 и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021,

по иску ООО "КомТехСервис"

к ООО "Лэндритейл"

о взыскании денежных средств.

УСТАНОВИЛ:

иск заявлен ООО "КомТехСервис" к ООО "Лэндритейл" о взыскании стоимости дополнительных видов работ в сумме 3 883 838,88 руб., стоимости убытков в виде стоимости закупленных и неиспользованных материалов в сумме 1 210 707,11 руб., стоимости убытков в виде финансовых затрат в сумме 550 000,00 руб., стоимости гарантийного удержания в сумме 286 335,72 руб. и неустойки в сумме 2 826 065,13 руб. по договору N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу, просил удовлетворить, отменив обжалуемые судебные акты по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в письменном отзыве, который приобщен судебной коллегией к материалам дела, как представленный с соблюдением требований, установленных статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов в обжалуемых судебных актах имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 19.05.2017 между ООО "КомТехСервис" в качестве подрядчика и ООО "Лэнд Ритейл" в качестве заказчика, заключен договор подряда N 235-ТЦ-ЦО на выполнение общестроительных работ и оказание услуг на объекте заказчика по адресу: г. Москва, ул. Авиаконструктора Миля, вл. 7 в соответствии с утвержденной документацией: 086-16-НВ, 086-16-НК, 086-16-ТС, разработанной ООО "Основ Проект", согласованной с управлением ГУП "Мосводосток" и АО "Мосводоканал", на основании утвержденной ответчиком и переданной истцу технической документации. Сумма договора составляет 30 260 893,46 руб.

Согласно приложения N 1 к договору, предусматривается обязанность истца выполнить комплекс мероприятий по подключению (технологическому присоединению) к централизованной системе водоотведения, централизованным системам холодного водоснабжения, присоединению к городской системе водоотведения поверхностного стока, а также выполнение строительно-монтажных работ по усилению участков существующей тепловой сети для объекта "Торгово-развлекательный комплекс", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Авиаконструктора Миля, вл. 7.

23.05.2017 ООО "Лэнд Ритейл" на электронную почту ООО "КомТехСервис" поступила исходная документация. В соответствии с требованиями, предусмотренными в техническом задании (приложение N 1 к договору) - приложение N 2 и графика производства работ - приложение N 53, в обязанности истца, в том числе включены: расчет и согласование стоимости работ и оказываемых услуг, ведение и передача рабочей документации для последующего утверждения ответчиком, устранение недостатков, несоответствий, дефектов, выявленных в ходе производства работ, и (или) в период гарантийной эксплуатации объекта.

26.05.2019 ООО "Лэнд Ритейл" в обеспечение обязательств по договору в пользу ООО "КомТехСервис" перечислен аванс в сумме 9078268,04 руб.

30.05.2017 ООО "Лэнд Ритейл" на электронную почту ООО "КомТехСервис" поступила откорректированная электронная документация, после чего 05.06.2017 ООО "КомТехСервис" приступило к работам.

Приказом от 22.05.2017 полномочным представителем ООО "Лэнд Ритейл" по договору назначен Фурман А.И.

16.06.2017 извещением N 15 от ООО "КомТехСервис" в адрес ООО "Лэнд Ритейл" направлено согласование о проведении дополнительных работ в соответствии с внесенными изменениями в техническую документацию заказчиком.

Необходимость в проведении дополнительных работ возникла в связи с внесением изменений в техническую документацию и соблюдением требований строительных норм и правил (СНиП, ГОСТ), а также в связи с последующим выполнением ремонтно-восстановительных работ на объекте Заказчика.

В ходе проведения работ было установлено, что сметная документация также не позволяла достигнуть результата работ необходимых заказчику и соответствующего по своим характеристикам требованиям безопасности и качества.

16.06.2017 на выполнение дополнительных работа между сторонами подписан акт - приемки работ N 1, стоимость дополнительных работ на сумму 397 446,42 руб. включена в дополнительный сметный расчет.

В объеме и стоимости дополнительно выполненных работ включена стоимость не учтенного в смете материала на сумму: 397 446 руб. 42 коп., в том числе 18% НДС в сумме 60 627,42 руб., что подтверждается актом сдачи-приемки работ N 1 от 16.06.2017 на сумму 336 819 руб. без учета НДС.

Данное обстоятельство обусловлено неучтенной в технической документации стоимости трубы. Истцом расчет производился на основании предоставленной ответчиком Конкурсной документации в части Приложения 4 Форма для заполнения КП (Коммерческое предложение для запроса предложений), в которую при заполнении ответчиком изменения вносить запрещалось. В этой форме для заполнения неучтенный материал изначально не закладывался, соответственно и при расчетах истцом он также во внимание не принимался. В указанной форме в разделе III Водопровод В1, позиция 6: "Протаскивание в футляр трубы чугунной ВЧШГ с внутренней цементацией и наружным цинкованием выполненный горячим методом 0 200 мм".

Истец письменно уведомил ответчика перед началом работ в соответствии с письмом Исх. N 15 от 16.06.2017 и получил от последнего согласование на включение стоимости работ в сметный расчет.

06.07.2017 с электронного адреса ООО "КомТехСервис" на электронную почту ООО "Лэнд Ритейл": alexaN der.furmaN @x5.ru, направлено повторное Письмо N 3 на согласование дополнительных работ по устройству шпунтов и увеличение сроков.

10.07.2017 ООО "КомТехСервис" по средствам электронной почты в адрес ООО "Лэнд Ритейл" направлено Письмо N 22-М на согласование закупки материалов сети В1 и повторное Письмо N 4 на согласование доп. работ шпунты и увеличение сроков.

18.07.2017 ООО "Лэнд Ритейл" с эл. адреса AlexaN der.FurmaN @x5.ru в адрес ООО "КомТехСервис" получена откорректированная электронная документация N 1, Сторонами подписан акт - приемки работ N 2 о выполнении дополнительных работ и включения их в дополнительный сметный расчет на сумму 58 299,24 руб.

20.07.2017 ООО "КомТехСервис" по средствам электронной почты в адрес ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 16 на согласование доп. работ, что подтверждается проектной документацией, согласованы работы по уплотнению грунта.

20.07.2017 г. ООО "КомТехСервис" по средствам электронной почты в адрес ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 30 на согласование доп. работ, что подтверждается проектной документацией, Сторонами согласованы работы по устройству шпунтового ограждения для забора.

27.07.2017 ООО "Лэнд Ритейл" в соответствии с письменным обращением ООО "КомТехСервис" в пользу третьих лиц произведена оплата в сумме 3 846 388,4 руб.

29.07.2017 между сторонами подписан акт - приемки работ N 19 о выполнении дополнительных работ по монтажу ЖД плит, указанные работы по монтажу ЖД плит включены в доп. сметный расчет и составили 433 254,75 руб.

31.07.2017 работы по договору сданы ООО "КомТехСервис" и приняты ООО "Лэнд Ритейл", что подтверждается Актом N 1 от 31.07.2017 года. Сумма выполненных работ по акту 2 462 322,21 руб.

В период с 01.08.2017 по 03.08.2017 ООО "Лэнд Ритейл" на основании писем ООО "КомТехСервис" произведена оплата в пользу третьих лиц в сумме 3 295 482,73 руб. от 01.08.2017, в сумме 2 566 480 руб. от 01.08.2017 и в сумме 1 065 350,24 руб. от 03.08.2017, что подтверждается вышеприведенными письмами об оплате, платежными поручениями и актом сверок взаимных расчетов.

08.08.2017 между ООО "КомТехСервис" в лице Подрядчика и ООО "Лэнд Ритейл" в лице заказчика, заключен договор N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 года на проведение доп. работ (далее по тексту - Договор по устройству шпунтов).

Предметом Договора подряда N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 являлось: выполнение работ по устройству шпунтового ограждения траншей при строительстве сети хозяйственно-бытовой канализации на территории объекта по адресу: г. Москва, ул. Авиаконструктора Миля, вл. 7.

Необходимость проведения работ, предусмотренных договором подряда N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 фактически была вызвана достижением целей для завершения работ по договору подряда N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017.

Дополнительное соглашение к договору N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 года на проведение дополнительных работ сторонами не подписывалось. Ответчик ввиду своих внутренних регламентов выступил с предложением (письмо от 10.07.2017 года N 4) о заключении отдельного договора N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 года на выполнение дополнительных работ, обязательных и необходимых для достижения конечного результата по договору подряда.

25.07.2017 был получен письменный ответ, истец против заключения отдельного договора N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 не возражал, поскольку предварительно сторонами было оговорено, что дополнительные работы будут выполняться на возмездной основе и оплачиваться в соответствии со сметой, установленной договором подряда. Стоимость работ по договору подряда N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 г., составила 5 200 005,12 руб.

10.08.2017 между ООО "КомТехСервис" и ООО "Лэнд Ритейл" заключено доп. соглашение N 1 от 10.08.2017 к договору N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 о снижение стоимости работ на доп. работы по устройству шпунтов в сумме 4 176 025,1 руб.

10.08.2017 ООО "Лэнд Ритейл" за дополнительные работы по договору N 235 от 19.05.2017, выполненные ООО "КомТехСервис" произведена оплата в сумме 687 431,12 руб., что подтверждается актом N 1 от 31.07.2017, платежным поручением и актом сверки взаимных расчетов.

16.08.2017 от ООО "Лэнд Ритейл" по договору N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 на проведение доп. работ по устройству шпунтов перечислен аванс в сумме 2 600 002,56 руб., что подтверждается платежным поручением и актом сверки.

25.08.2017 сроки производства работ продлены и утверждены в соответствии с графиком производства работ.

28.08.2017 между сторонами подписан акт - приемки работ N 3 о выполнении дополнительных работах, указанные работы включены в дополнительный сметный расчет на сумму 212 189,72 руб.

28.08.2017 работы по договору ООО "КомТехСервис" выполнены и переданы ООО "Лэнд Ритейл" по Акту N 2 от 28.08.2017, сумма выполненных работ составила 2 347 415,93 руб.

28.08.2017 ООО "КомТехСервис" по средствам электронной почты в адрес ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 16 на согласование о проведении доп. работ. Согласование доп. работ подтверждается проектной документацией.

29.08.2017 ООО "Лэнд Ритейл" с электронного адреса AlexaN der.FurmaN @x5.ru на электронную почту ООО "КомТехСервис" поступила откорректированная электронная документация N 2 после чего ООО "КомТехСервис" приступило к производству работ.

05.09.2017 ООО "КомТехСервис" направило в адрес ООО "Лэнд Ритейл" Извещение N 41 о согласовании места врезки сети К2.

11.09.2017 ООО "КомТехСервис" направило в адрес ООО "Лэнд Ритейл" Извещение о согласовании ответственности на ООО "Лэнд Ритейл" в связи с отступлением от ордера на земляные работы.

Место врезки сети К2 и ответственность ООО "Лэнд Ритейл" за отступление от ордера на земляные работы сторонами были согласованы, что подтверждается соответствующей отметкой о согласовании на извещениях.

15.09.2017 работы по договору N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 года ООО "КомТехСервис" выполнены и переданы ООО "Лэнд Ритейл" по Акту N 3, сумма выполненных работ составила 3 657 198,84 руб.

20.09.2017 ООО "Лэнд Ритейл" в пользу ООО "КомТехСервис" произведена оплата в сумме 565 257,75 руб. по акту N 2 от 28.08.2017 в рамках договорных обязательств N 235 от 19.05.2017.

30.09.2017 работы по договору N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 истцом произведены и приняты ответчиком по Акту N 4. Сумма выполненных работ по Акту N 4 составила 6 754 985,39 руб.

В период с 01.10.2017 по 02.10.2017 ООО "КомТехСервис" в адрес ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещения N 20 и N 21 о согласовании доп. работ по монтажу - демонтажу камеры 3с и согласовании доп. работ по монтажу - демонтажу дорожных плит, соответственно. Данное обстоятельство обусловлено ошибкой проекта, производство указанных выше работ Сторонами было согласовано.

02.10.201 между сторонами составлен Акт о разрушении колодцев.

03.10.2017 за выполненные ООО "КомТехСервис" работы по договору, ООО "Лэнд Ритейл" произведена оплата по акту N 3 от 15.09.2017 в сумме 880 653,49 руб., что подтверждается платежным поручением и актом сверки.

10.10.2017 ООО "КомТехСервис" направило в адрес ООО "Лэнд Ритейл" Извещение N 19 о производстве доп. работах по перекладки выпусков, которые Сторонами были согласованы, что подтверждается проектной документацией.

10.10.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 5, доп. работы включены в дополнительный сметный расчет в сумме 76 637,23 руб.

12.10.2017 ООО "Лэнд Ритейл" в пользу ООО "КомТехСервис" произведена оплата за работы по акту N 4 от 30.09.2017 в сумме 1 626 600,48 руб., основанием оплаты по акту N 4, является договор N 235 от 19.05.2017.

14.10.2017 между сторонами подписан акт-приемки работ N 6, доп. работы включены в дополнительный сметный расчет в сумме 124 232,50 руб.

15.10.2017 ООО "КомТехСервис" в адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 17 на согласование о проведении доп. работ по разрушенному колодцу КД-8. Работы по восстановлению разрушенного колодца Сторонами согласованы, что подтверждается проектной документацией.

16.10.2017 ООО "КомТехСервис" в адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 31 на согласование о проведении доп. работ по устройству колодца К-9 и ДР-11. Работы по восстановлению разрушенного колодца Сторонами согласованы, что подтверждается проектной документацией.

16.10.2017 ООО "КомТехСервис" в адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 25 на согласование о проведении доп. работ по вывозу грунта. Работы по вывозу грунта согласованы, что подтверждается проектной документацией.

16.10.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 7, доп. работы включены в дополнительный сметный расчет в сумме 58 144,5 руб.

17.10.2017 ООО "КомТехСервис" на эл. почту ООО "Лэнд Ритейл" направлено письмо N 7 о приемке выполненных доп. работ и заключении доп. соглашения. Указанное электронное письмо N 7 от 17.10.2017 было направлено ООО "КомТехСервис" по эл. адресу, указанному в договоре AlexaNder.FurmaN@x5.ru

На указанное выше письмо от ООО "Лэнд Ритейл" получен ответ с фактическим согласием о заключении доп. соглашения и изменением сметы.

В процессе согласования, стоимость дополнительных работ изменялась, а материалы неучтенные в смете были приобретены Истцом и использованы при монтаже сети В1. В материалах дела представлены документы подтверждающие факт уведомления Ответчика - письмо о согласования - Исх.N 15 от 16.06.2017 - приложение N 22, документы подтверждающие факт поставки: накладные N 744 от 24.08.2017, документ подтверждающий факт использования трубы: акт N 1 от 16.12.2017 - Приложение N 40.

18.10.2017 между Сторонами подписан акт приемки работ N 8 о выполнении доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет.

18.10.2017 ООО "Лэнд Ритейл" в пользу ООО "КомТехСервис" произведена оплата за работы по акту N 5 от 18.10.2017 в сумме 3 753 515,16 руб., основанием оплаты по акту N 5, является договор N 235 от 19.05.2017.

19.10.2017 между Сторонами подписан акт приемки работ N 9 о выполнении доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 107 840,71 руб.

19.10.2017 между Сторонами подписан акт приемки работ N 13 о выполнении доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 31826,79 руб.

20.10.2017 ООО "КомТехСервис" в адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 22 на согласование о проведении доп. работ по разборке и сборке колодцев и труб. Проведение настоящих доп. работ согласовано, что подтверждается проектной документацией.

21.10.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 10 о производстве доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 129 080,08 руб.

24.10.2017 подписан акт приемки доп. работ N 12, доп. работы включены в дополнительный сметный расчет в сумме 138 831,17 руб.

24.10.2017 ООО "КомТехСервис" в адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение о принятии (возврате) неиспользованного материала в связи с неточностью проекта по договору.

25.10.2017 ООО "КомТехСервис" работы по Акту N 6 ООО "Лэнд Ритейл" приняты в рамках договора, сумма работ по Акту N 6 составила 5 822 247,71 руб.

26.10.2017 в адрес ООО "КомТехСервис" поступил ответ ООО "Лэнд Ритейл" о материалах указанных в договоре и оставшихся неиспользованными в связи с неточностью проекта по договору.

26.10.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено электронное письмо с расчетом стоимости работ, по форме предъявляемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования дополнительного соглашения.

27.10.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено электронное письмо-корректировка в связи с замечаниями расчета стоимости работ по форме предъявляемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования доп. соглашения.

01.11.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 14 о выполнении доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 179026,03 руб.

01.11.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 15 о выполнении доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 1855,48 руб.

03.11.2017 ООО "Лэнд Ритейл" на основании писем ООО "КомТехСервис" произведена оплата в пользу третьих лиц в сумме 290 710 руб., в сумме 109 290 руб. и в сумме 1 905 843,68 руб., что подтверждается письмами об оплате, платежными поручениями и актом сверок взаимных расчетов.

05.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Извещение N 22 о доп. работах по восстановлению разрушенных колодцев.

07.11.2017 между Сторонами подписаны акты приемки работ N 16 и N 17 о выполнении доп. работ и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 70 139,84 руб. и в сумме 302 920,79 руб. соответственно.

10.11.2017 в адрес ООО "КомТехСервис", ООО "Лэнд Ритейл" направлено электронное письмо-корректировка в связи с замечаниями расчета стоимости работ по форме предъявляемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования доп. соглашения.

13.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено Электронное ответ по корректировки стоимости дополнительных работ, по форме предъявляемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования доп. соглашения.

13.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено возражение по корректировки стоимости дополнительных работ, по форме предъявляемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования дополнительного соглашения.

13.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено письмо с расчетом стоимости дополнительных работ по форме предъявляемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования доп. соглашения (перераспределение) с обоснованиями ООО "КомТехСервис".

15.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено письмо по водопроводной камере В1 переделка с обоснованиями ошибки проекта вследствие переделки камеры.

20.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлено письмо по включению стоимости трубы ВШЧГ в стоимость работ в связи с возражениями руководства ООО "Лэнд Ритейл" о включении в доп. соглашение стоимости трубы ВШЧГ (Электронное письмо N 20 от 16.11.2017 года за исх. N 19 от 17.10.2017).

16.11.107 между сторонами подписан акт приемки работ N 21 о выполнении доп. работ по устройству шпунта для ограждения и включения их в дополнительный сметный расчет в сумме 53 206,41 руб.

18.11.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 7 о выполнении доп. работ по договору и включения их в доп. сметный расчет в сумме 1 619 699,12 руб.

20.11.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 20 о выполнении доп. работ по договору N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 и включения их в доп. сметный расчет в сумме 578 259,05 руб.

22.11.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлены письма N 20 от 16.11.2017 г. и 20.11.2017 г. по включению стоимости трубы ВШЧГ в стоимость работ с обоснованием включения ее стоимости в доп. соглашение.

22.11.2017 на эл. почту ООО "КомТехСервис" от ООО "Лэнд Ритейл" поступил проверенный расчет с возражениями от Ответчика стоимости доп. выполненных работ.

23.11.2017 на эл. почту ООО "КомТехСервис" от ООО "Лэнд Ритейл" поступил ответ на письмо запрос от 22.11.2017 от ООО "КТС", о наличии неиспользованного материала и сроках его передачи ООО "Лэнд Ритейл".

23.11.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 18 о выполнении доп. работ по договору по демонтажу - монтажу камеры 3 с и включения их в доп. сметный расчет в сумме 238 004,8 руб.

28.11.2017 при осмотре сети К1 в адрес ООО "КомТехСервис" от РКС7 получены замечания об отступлении от проекта и необходимости его изменения и последующего согласования.

29.11.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 1 о выполнении доп. работ по устройству шпунта на основании договора и включения их в доп. сметный расчет в сумме 4 070 567,65 руб.

В период с 01.12.2017 по 04.12.2017 ООО "Лэнд Ритейл" основании писем ООО "КомТехСервис" в пользу третьих лиц произведена оплата по договору N 260- ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 в сумме 1 470 565,09 руб. и 390 023,54 руб. соответственно.

05.12.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлены возражения по корректировки стоимости дополнительных работ по форме требуемой ООО "Лэнд Ритейл" для согласования дополнительного соглашения.

11.12.2017 ООО "КомТехСервис" на адрес эл. почты ООО "Лэнд Ритейл" направлены корректировки расчета для заключения дополнительного соглашения, расчет ООО "Лэнд Ритейл" проверен в адрес ООО "КомТехСервис" от ООО "Лэнд Ритейл" поступили корректировки стоимости доп. выполненных работ.

25.12.2017 подписан между ЦТД АО "Мосводоканал" и ООО "КомТехСервис" акт рабочей комиссии о приемке очистных сооружений и внутриплощадочных сетей ливневой канализации.

25.12.2017 года подписан между ГУП "Мосводосток", ООО "Лэнд Ритейл", и ООО "КомТехСервис" акт пуска участка сети N 8270 хозбытовой канализации.

31.01.2018 подписаны ООО "Лэнд Ритейл", ООО "КомТехСервис" и ГБУ "Мосгоргеотрест" исполнительный чертеж и документация с объемами по длине трассы дождевой канализации 599,93 м.

31.01.2018 подписаны ООО "Лэнд Ритейл", ООО "КомТехСервис" и ГБУ "Мосгоргеотрест", АО "Мосводоканал" район N 3 исполнительный чертеж и документация с объемами по длине трассы водопровода 100 м.

31.01.2018 подписаны ООО "Лэнд Ритейл", ООО "КомТехСервис" и ГБУ "Мосгоргеотрест" исполнительный чертеж и документация с объемами по длине трассы хоз. бытовой канализации 420,97 м.

Как указывает истец, в период с 16.06.2017 по 16.11.2017 в рамках обязательств по договору выполнил дополнительные виды работ на общую сумму 5 023 041,66 рубль 66 копеек, в том числе НДС 18%, что подтверждается Актом приема-передачи выполненных работ N 9 от 15.12.2017, подписанного в одностороннем порядке, приложение N 31. Данные работы были выполнены в связи ошибками технической документации и ее изменениями в соответствии с указаниями ответчика. Истец указания ответчика выполнил, предварительно согласовав с ним необходимость в их проведении, а также их стоимость, что подтверждается актами сдачи-приемки работ, а также извещениями с наименованиями и стоимостью дополнительных работ.

Внесение ответчиком изменений в техническую документацию, повлекшее необходимость выполнения дополнительных работ в связи с неточностью проекта и необходимостью выполнения дополнительных работ, изначально не указанных в проектной и технической документации, подтверждаются доказательствами в виде электронной переписки, директора ООО "КомТехСервис" Иваева М.Г. и руководителя проекта ООО "Лэнд Ритейл" Фурмана А.И.

В ходе электронной переписки и устных переговоров между сторонами были достигнуты договоренности на выполнения дополнительных работ, первоначально не учтенных в сметном расчете и технической документации, соответственно увеличение объемов работ влечет изменение их стоимости и договорной цены.

При заключении договора подряда N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 и договора подряда N 260-ТЦ-П-ЦО от 08.08.2017 объект строительства не менялся, дополнительные виды работ неразрывно были связаны между собой и строящимся объектом. Производство дополнительных работ стало необходимыми ввиду их отсутствия в проекте и техническом задании к Договору подряда N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017.

Исходя из представленного ответа 15.04.2019 на претензию, ответчиком оспариваются лишь формальные условия оплаты, а в качестве основания для уклонения от оплаты за дополнительные работы приводятся доводы по стоимости работ, которые в соответствии с условиями настоящего Договора не превышают 10% (десять процентов) и не влекут пересмотра согласованной в Договоре цены.

По условиям договора подряда N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 и согласно техническому заданию к договору N 235 от 19.05.2017 п. 1.2.2, п. 2.2.2, п. 3.2.2 на истца возложены обязанности после производства работ:

1) Формирование, согласование в ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и АО "Мосводоканал" и передача Заказчику пакета исполнительной документации, Актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на оборудование и материалы, включая получение положительного решения рабочих комиссий.

2) Формирование, согласование в ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и ГУП "Мосводосток" и передача Заказчику пакета исполнительной документации, Актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов ка оборудование и материалы, включая получение положительного решения рабочих комиссий.

3) Формирование, согласование в ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и АО "Мосводоканал" и передача Заказчику пакета исполнительной документации, Актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на оборудование и материалы, включая получение положительного решения рабочих комиссий.

4) Формирование, согласование в ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и ПАО "МОЭК" и передача Заказчику пакета исполнительной документации, Актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на оборудование и материалы, включая получение положительного решения рабочих комиссий.

Данные работы истец произвел в полном объеме, о чем свидетельствует акт выполненных работ от ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и акт выполненных работ N 8 от 19.11.2017 подписанный ответчиком.

Истец в рамках настоящего договора, также возложены обязанности выполнения иных работ, а именно: "Получение акта технологического присоединения (справки о выполнении Технических условий N 1883 ДП-К от 03 сентября 2015 года), а также получение в АО "Мосводоканал" акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности"; "Получение акта технологического присоединения (справки о выполнении Технических условий N 751/15 от 25 мая 2015 года), а также получение в ГУП "Мосводосток" акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности"; "Получение акта технологического присоединения (справки о выполнении Технических условий N 1882 ДП-В от 03 сентября 2015 года), а также получение в АО "Мосводоканал" акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности".

В ходе проведения работ по формированию, согласованию в ОПС ГУП "Мосгоргеотрест", ГУП "Мосводосток" и АО "Мосводоканал" вновь построенной сети К2 и К1 выяснилось, что несмотря на то, что Истец построил сеть К1 и К2 в соответствии с проектом, Техническая документация Ответчика содержала неточности: а именно:

По К2 - "К19 (врезной) - установлен ВГ-15 + КК15-10. Отсутствует УОП-6. Нарастить лестницу в нижней части, срезать "Н", установить крышку "Д" и вторую крышку ДКЛ. Уходящая сущ. труба D 400 мм, ж/б, не доходит 2 м до колодца К19 и нарощена трубой Поликор D 535 мм. Необходимо заменить на трубу D 400 мм, ж/б (или установить дополнительный смотровой колодец в месте соединения труб) ГУП "Мосводосток" - приложение N 39.

по К1 - "К12: установлен жироуловитель, установка жироуловителя предусмотрена проектом на выпуске из здания, а не в колодце, требуется переустановить жироуловитель, или предоставить согласование на установку Ж/У в колодце К12 (согласование от заказчика, проектировщика, АО "Мосводоканал" - приложение N 40.

В связи с этим возникла необходимость дополнительного согласования ответчиком с ОПС ГУП "Мосгоргеотрест", АО "Мосводоканал" и ГУП "Мосводосток" технической документации и проекта. Поскольку у Истца необходимые полномочия на согласование технической документации и в смете по договору N 235 от 19.05.2017 г. отсутствовали, работы по согласованию изменения проекта производил Ответчик.

В декабре 2017 года возникла оперативная необходимость в проведении дополнительных работ по согласованию изменения проекта в надзорных и ресурсоснабжающих организациях, Ответчик в лице Шульцева М и Фурмана А.И. обратился к Истцу с просьбой о переводе денежных средств, необходимых для выполнения работ по технологическому подключению водопровода В1 на объект строящегося ТРК в декабре 2017 года: получение справки о выполнении Технических условий N 751/15 от 25 мая 2015 года; справки о выполнении Технических условий N 1883 ДП-К от 03 сентября 2015 года; справки о выполнении Технических условий N 1883 ДП-К от 03 сентября 2015 года.

Перевод от ООО "КТС" в лице директора Иваева М.Г. представителю ООО "Лэнд Ритейл" Фурману А.И. денежных средств в размере 550 000 рублей для получению акта технологического присоединения и акта разграничения по В1.

В период с 08.12.2017 по 11.12.2017 для получению акта технологического присоединения и акта разграничения по В1, истец перевел представителю Ответчика - Фурман А.И. денежные средства на карту АО "Сбербанк" 3-мя платежами на общую сумму 550 000 с карты представителя истца Иваева М.Г. - следующие оплаты: 08.12.2017 - 150 000 руб., 08.12.2017 - 300 000 руб..11.12.2017 - 100 000 руб.

После завершения всех работ по согласованию изменения проекта выполнения работ по технологическому подключению водопровода В1 на объект строящегося ТРК, ответчик от возмещения оплаты в счет выполненных работ уклонился, переговорный процесс по заключению дополнительного соглашения прекратил, воспрепятствовав принятию выполненных работ в части: "Получение акта технологического присоединения (справки о выполнении Технических условий N 1883 ДП-К от 03 сентября 2015 года), а также получение в АО "Мосводоканал" акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности"; "Получение акта технологического присоединения (справки о выполнении Технических условий N 751/15 от 25 мая 2015 года), а также получение в ГУП "Мосводосток" акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности"; "Получение акта технологического присоединения (справки о выполнении Технических условий N 1882 ДП-В от 03 сентября 2015 года), а также получение в АО "Мосводоканал" акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности" отказался, и акты выполненных работ не подписывает.

12.12.2017 в адрес ООО "КомТехСервис" от ООО "Лэнд Ритейл" поступил проверенный расчет с корректировкой стоимости дополнительно выполненных работ.

13.12.2017 ООО "Лэнд Ритейл" в адрес ООО "КомТехСервис" направлено электронное письмо о получении акта технологического присоединения и акта разграничения по В1 и К1, и оплате по В1.

14.12.2017 Истец ввиду бездействия Ответчика передал на ответственное хранение третьим лицам неиспользованный материал, закупленный для выполнения работ по договору N 235 от 19.05.2017 г. на сумму 953 585,23 руб.

15.12.2017 между сторонами подписан акт приемки работ N 8, подтверждающий окончание и выполнение работ по договору N 235-ТЦ-ЦО от 19.05.2017 года на сумму 1 920 000,07 руб.

22.12.2017 ГУП "Мосводосток" составлен Акт осмотра от 22.12.2017 г., с замечаниями по сети К2, которые впоследствии Истцом были устранены.

25.01.2018 ООО "Лэнд Ритейл" в соответствии с письменным обращением ООО "КомТехСервис", произведена оплата работ по Договору в пользу третьих лиц в сумме 326 400,02 руб., что подтверждается платежным поручением и актом сверки.

11.04.2018 истцом в адрес ответчика направлено уведомление о расторжении договора и оплате стоимости работ (эл. письмо N 45 от 11.04.2018 года).

13.11.2018 истцом в адрес ответчика направлен Акт о приемке дополнительно выполненных работ, справка о стоимости работ, копии согласований, копии актов приемки, копии писем на согласование, претензия от ООО "КТС" к ООО "Лэнд Ритейл" о оплате стоимости работ (Почтовая квитанция 443045281018023 от 13.11.2018).

25.12.2018 по результатам рассмотрения претензии ООО "КомТехСервис" от ООО "Лэнд Ритейл" получен ответ за исх. N 007/14372 об отказе в удовлетворении претензионных требований в добровольном порядке.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь положениями статей 15, 309, 310, 329, 330, 331, 401, 410, 424, 452, 709, 720, 743, 744, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", проанализировав условия спорных договоров и действия сторон по их исполнению, с учетом выводов судебных экспертиз, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований, поскольку истцом не представлены достаточные доказательства подтверждающие основания для оплаты дополнительных работ.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании убытков, суды исходили из отсутствия надлежащих доказательств подтверждающих данные требования.

Кроме того, оставляя без удовлетворения требование о взыскании суммы гарантийного удержания, суды законно и обоснованно исходили из произведенного сторонами зачета, в результате которого, задолженность ответчика перед истцом отсутствует.

Поскольку исковые требования о взыскании неустойки являются акцессорными (дополнительным) по отношению к главному требованию, и находятся в причинно-следственной связи с указанным требованием, суды также правомерно пришли к выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании с ответчика неустойки.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов, получили соответствующую оценку, и с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021 по делу N А40-128418/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.