Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2024 г. N Ф05-31024/23 по делу N А40-99544/2023

г. Москва

19 января 2024 г.

Дело N А40-99544/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2024.

Полный текст постановления изготовлен 19.01.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от ОАО "РЖД": Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022, паспорту;

от ФАС России: Сысоев М.Д. по доверенности от 26.12.2023, удостоверению;

от ООО "Трансферт": Петрова Т.С. по доверенности от 10.01.2024, паспорту;

от ООО "РТС-Тендер": не явился, извещён;

рассмотрев 16.01.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 01.08.2023 Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 26.10.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-99544/2023

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России,

третьи лица: ООО "Трансферт", ООО "РТС-Тендер",

об оспаривании п. 2.1 мотивировочной части и п. п. 1 - 4 резолютивной части решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 03.02.2023 N 223-ФЗ-44/23 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Трансферт" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Трансферт", ООО "РТС-Тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), представитель ООО "Трансферт" просил кассационную жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что обществом объявлено о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 1452/ОКЭ-СЕВ/22 на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию и текущему ремонту зданий, сооружений, оборудования, инвентаря.

Обществом разработана и утверждена закупочная документация, в соответствии с пунктом 3 приложения N 1.4 к которой установлен критерий N 3, согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию N 3 учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Не согласившись с действиями общества, полагая приведенные требования закупочной документации немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры, а снижение заявке общества баллов на основании заведомо незаконных требований закупочной документации, ООО "Трансферт" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации.

Как указало ООО "Трансферт" при обращении в антимонопольный орган, в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 12.01.2023 N 1452/ОКЭ-СЕВ/22 по критерию N 3 поданной им заявке по лотам NN 1-5 снижен балл в связи с отказом от заключения договора по открытому аукциону N 3027/ОАЭ-ЦДМВ/20 (протокол заседания конкурсной комиссии Северной железной дороги от 27.08.2020 N 229) и отказом от заключения договора по открытому аукциону N 2978/ОАЭ-ЦДПО/20 (протокол заочного заседания единой конкурсной комиссии Октябрьской железной дороги от 24.08.2020 N 2978/ОАЭ-ЦДПО/20/3). Кроме того, по мнению ООО "Трансферт", при оценке заявки победителя по критерию N 3 обществом неправомерно не учтен факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному ранее между обществом и победителем по результатам запроса предложений N 1150/ОКЭ-ЦДИ/21, и, как следствие, не снижен итоговый балл заявке победителя по настоящему конкурсу.

Оспариваемым решением ФАС России оставил указанную жалобу без рассмотрения ввиду ее подачи на положения закупочной документации за пределами законодательно установленного срока, однако установил в действиях организатора закупки нарушение требований части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ввиду произведенной обществом оценки заявок на основании заведомо незаконных требований документации. На основании решения обществу ФАС России выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем пересмотра поданных на участие в закупочной процедуре заявок.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Положениями Закона о закупках определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 2 части 2 статьи 1 названного закона).

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 процентов, в связи с чем, применение положений Закона о закупках является для общества обязательным (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ).

Таким образом, полномочия ФАС России, рассмотревшей дело и вынесшей оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с пунктом 1 части 10 и частью 13 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

При этом одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

Соблюдение обществом основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи предметом обжалования в ФАС России, помимо случаев, предусмотренных пунктами 1 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора закупки) от установленных законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Соответственно, ФАС России вправе установить в действиях общества любые нарушения, связанные с отступлением от вышеуказанных принципов.

Суды установили, что в рассматриваемом случае ООО "Трансферт" ставило вопрос о неправомерности произведенной обществом оценки поданной им заявки на участие в закупочной процедуре ввиду порочности самих по себе требований закупочной документации, что, в свою очередь, обуславливало ущемление прав и законных интересов подателя жалобы в антимонопольный орган.

Оценив содержание жалобы, суды указали, что она соответствует требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку эта жалоба была посвящена проведению обществом своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания отказывать обществу ООО "Трансферт" в принятии и рассмотрении поданной им жалобы.

Оценив выявленные ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО "Трансферт" нарушения, суды указали следующее.

Согласно условиям закупочной документации (пункт 3 приложения N 1.4 к Документации) сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

Обосновывая выводы о незаконности подобного требования, ФАС России в оспариваемом решении сослалась на ограничивающий характер подобного требования, поскольку обществом в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по критерию N 3.

При этом, как указала ФАС России, в указанных условиях обществом в отношении заявки ООО "Трансферт" учтено 2 факта уклонения от заключения договоров по результатам проведенных процедур закупок. Вместе с тем в отношении заявки Победителя, имеющего факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному ранее между обществом и Победителем, указанный факт при оценке по критерию N 3 обществом не учтен.

Также ФАС России в оспариваемом решении было отмечено, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу, а самостоятельное определение организатором закупки таких фактов может привести к ущемлению прав участников закупки и дифференцированному применению условий закупочной документации.

В этой связи ФАС России вменил обществу нарушение требований части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суды пришли к выводу, что вмененное ФАС России обществу нарушение носит оценочный характер, с учетом представленных в материалы дела доказательств административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях общества такого нарушения.

Так, при оценке приведенных обществом в указанной части доводов, суды приняли во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Суды приняли во внимание определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеуказанных обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Суды установили, в рассматриваемом случае административным органом не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации обществом созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Какого-либо анализа действительного влияния спорного требования на количество участников закупочной процедуры антимонопольным органом не проводилось, в оспариваемом решении не отражено.

Суды указали, что в обоснование сделанных в оспариваемом решении выводов ФАС России указывает, что при оценке поданных участниками закупочной процедуры заявок контрольным органом был допущен дифференцированный подход, поскольку факты и обстоятельства, повлиявшие на его оценку заявки ООО "Трансферт", не были учтены им при оценке заявки победителя закупочной процедуры.

Суды установили, что ранее между обществом и ООО "Миксоптторг" по результатам запроса предложений был заключен договор N 1150/ОКЭ-ЦДИ/21, впоследствии самостоятельно расторгнутый организатором закупки в одностороннем порядке.

Суды пришли к выводу, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке, как в связи с ненадлежащим исполнением контрагентом обязательств по договору, так и по причинам, не связанным с ненадлежащим исполнением договора.

Суды указали, что в силу правовой природы спорного критерия оценки, уменьшение количества баллов происходит именно в случае наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств.

Суды пришли к выводу, что в случае если имело место одностороннее расторжение договора по мотиву, не связанному с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, то ОАО "РЖД" не должно вычитать 5 баллов, поскольку это будет противоречить природе, установленного критерия оценки.

Суды установили, что ОАО "РЖД" расторгло договор в одностороннем порядке с ООО "Миксопторг", однако указанное расторжение не связано с ненадлежащим исполнением обязательств по договору.

В то же время, как следует из текста оспоренного по настоящему делу решения, указанные доводы организатора закупки контрольным органом не опровергнуты, какой-либо оценки приведенным доводам не дано, безусловных и убедительных доказательств обратного контрольным органом в настоящем случае не представлено.

Суды указали, что указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи, свидетельствуют о недоказанности ФАС России факта допущенного организатором закупки нарушения в виде безосновательного ограничения конкуренции в ходе проведения рассматриваемой закупочной процедуры.

Суды указали, что сделанные антимонопольным органом в настоящем случае выводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер и не имеют под собой документального подтверждения, что не является основанием к установлению в действиях общества нарушения требований действующего законодательства о закупках.

Суды пришли к выводу, что оснований для выводов о наличии в действиях общества нарушений при формировании им своей закупочной документации не имеется, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023 по делу N А40-99544/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко