Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2022 г. N Ф05-35573/21 по делу N А41-107834/2018

г. Москва

5 апреля 2022 г.

Дело N А41-107834/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29.03.2022.

Полный текст постановления изготовлен 05.04.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Лазаревой И.В.

судей Беловой А.Р. и Красновой С.В.

при участии в заседании:

от ООО "Лента" - Горбунов М.И., по доверенности от 27.10.2021

от ООО "Артстрой" - Палишкина Н.И., по доверенности от 29.03.2021

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лента" (истца) на решение Арбитражного суда Московской области от 06.08.2021 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021 по делу N А41-107834/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лента"

к обществу с ограниченной ответственностью "Артстрой"

о взыскании неустойки за неисполнение обязательств по договору от 17.09.2014 N 17.09.2014/Л-МОСК-В в размере 198 249 795 руб. 26 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лента" (далее - ООО "Лента", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Артстрой" (далее - ООО "Артстрой", ответчик) о взыскании неустойки за неисполнение обязательств по договору от 17.09.2014 N 17.09.2014/Л-МОСК-В в размере 198 249 795,26 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.08.2021, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Лента" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судами норм процессуального и материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам; указывает на несогласие с правовой квалификацией договора от 17.09.2014 N 17.09.2014/Л-МОСК-В судами как смешанного; по мнению истца, договор следует квалифицировать как договор купли-продажи будущей вещи; считает, что выводы судов об отсутствии оснований для взыскания неустойки не соответствуют материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Определением Арбитражного суда Московского округа от 25.03.2022 на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу произведена замена судей Федуловой Л.В., Филиной Е.Ю. на судей Белову А.Р., Краснову С.В.

До рассмотрения кассационной жалобы от ответчика поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен судебной коллегией к материалам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм процессуального и материального права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В обоснование исковых требований истцом указано, что ответчиком нарушены обязательства, установленные договором, а именно частично не выполнены требования дополнительного соглашения от 21.10.2016 N 4 к договору (не осуществлен монтаж оборудования); в полном объеме не выполнены требования дополнительного соглашения от 09.08.2017 N 9 к договору; не выполнены обязательства пункта 3.20 договора в редакции дополнительного соглашения от 22.06.2017 N 8.

Пунктом 11 дополнительного соглашения от 22.06.2017 N 8 к договору установлена ответственность за нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 3.20 договора (обязанность обеспечить соответствие объекта к моменту ввода в эксплуатацию ряду требований).

Претензиями от 13.12.2017, 11.07.2018 ООО "Лента" уведомило ООО "Артстрой" об исполнении обязательств по инвестиционному договору от 17.09.2014 N 17.09.2014/Л-МОСК-В.

Поскольку в добровольном порядке ответчик начисленную неустойку не уплатил, а реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился в суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 17.09.2014 между ООО "АртСтрой" (застройщик) и ООО "Лента" (инвестор) заключен инвестиционный договор N 17.09.2014/Л-МОСК-В (далее - договор), по условиям которого застройщик принял обязательства в порядке и сроки, предусмотренные договором, осуществить своими силами или с привлечением других лиц, проектирование, строительство на основании разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию многофункционального торгового комплекса "Ритейл-Парк", расположенного на земельном участке по адресу: Московская область, Ленинский район, городское поселение Видное, участок N 9, в соответствии проектом застройщика, рабочей документацией, техническим заданием, разделительной ведомостью и приложениями N 1, N 2 лист Б, N 3 и N 4 к договору, осуществить благоустройство прилегающей территории, межевание земельного участка под зданием N 1, обеспечить здание N 1, в том числе помещение гипермаркета, инженерными ресурсами (электроснабжение, водоснабжение, теплоснабжение, канализация) с характеристиками, согласованными в договоре, а также обеспечить инвестора постоянными прямыми договорами со снабжающими организациями на имя инвестора на условиях, определенных договором, обеспечить на условиях договора оформление имущественных прав инвестора на помещение гипермаркета, земельный участок под зданием N 1, прилегающую территорию, право общей долевой собственности на общее имущество торгового комплекса (пункт 2.1.1 договора).

В пункте 3.20 договора в редакции дополнительного соглашения от 22.06.2017 N 8, к моменту ввода 1-ой очереди строительства торгового комплекса в эксплуатацию, а также в последующим в сроки, предусмотренные в пункте ниже, застройщик обязуется выполнить следующие обязательства:

- обеспечить соответствие гостевой автостоянки N 1 требованиям, приведенным в пункте 1.9 договора за исключением разметки и технических средств регулирования, которые должны быть установлены застройщиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения разрешения на ввод 1-ой очереди в эксплуатацию;

- обеспечить соответствие зоны погрузки-выгрузки требованиям, приведенным в пункте 1.15 договора;

- обеспечить соответствие прилегающей территории требованиям, приведенным в пункте 1.16 настоящего договора в части прилегающей территории, относящейся к зданию N 1 и зданию N 5 в части дорог, тротуаров, благоустройства территории, зеленых зон, подъездных дорог для транспорта к зоне погрузки-выгрузки инвестора, пешеходных зон, площадей проезжей части, аллей. При этом застройщик принимает на себя обязательство завершить работы в отношении прилегающей территории к зданию N 3 в срок до 28.02.2018;

- обеспечить наличие навигации для помещений гипермаркета, позволяющей определить местонахождение помещений гипермаркета в Здании N 1. Обеспечить наличие навигации в полном соответствии с требованиями, приведенными в пункте 1 17 настоя договора застройщик обязуется в течение 45 (сорок пять) рабочих дней с даты получения разрешения на ввод 2-ой очереди в эксплуатацию;

- исполнить обязательства, предусмотренные пунктами 7 2 - 7.4 договора;

- выполнить общестроительные работы в полном объеме в соответствии согласованной с инвестором рабочей документацией, разделительной ведомостью условиями, согласованными в приложениях N 1, N 2, N 3, N 4 к договору, за исключением устранения замечаний, которые будут выявлены и зафиксированы в актах о выявленных недостатках при подписании акта доступа;

- в течение 60 (шестьдесят) дней с даты получения разрешения на ввод 1-ой очереди в эксплуатацию устранить все недостатки, перечисленные в акте доступа или приложениях к нему, актах о выявленных недостатках и иных документах, фиксирующих наличие недостатков в помещении гостевой автостоянки N 1 или здании N 1, составленных в период строительства 1-ой очереди строительства торгового комплекса;

- выполнить отделочные работы в отношении общего имущества здания N 1, предназначенного для прохода посетителей и обозначенного в приложении N 3 к договору, а также установить и обеспечить работоспособность траволаторов, расположенных согласно приложению N 3;

- обеспечить соответствие реализованной застройщиком схемы организации движения автотранспорта, включая: въезды, выезды, пути подъезда к земельному участку, движение транспорта по прилегающей территории и т.д., требованиям, приведенным в приложении N 4 к договору и проекту застройщика;

- обеспечить подключение здания N 1 и помещения гипермаркета к электро-, водо-, теплоресурсам, а также канализации в точках подключения согласно приложению N 2 к приложению N 15 к настоящему договору и получение справок о выполнение технических условий. При этом электроснабжение здания N 1 должно быть обеспечено в объеме не менее 1710 кВт, минимум по II категории надежности;

- обеспечить получение актов допуска Ростехнадзора о принятии в постоянную эксплуатацию энергоустановок, теплопотребляющих энергоустановок, в том числе энергоустановок помещений гипермаркета.

Исходя из пунктов 7.2 - 7.4 инвестиционного договора застройщик обязуется самостоятельно и за свой счет на основании технических заданий, указанных в приложении N 5 к договору, разработать и согласовать с инвестором проекты, техническую и исполнительную документацию закладных элементов и несущих металлоконструкций под установку рекламных конструкций в срок не позднее даты подписания сторонами акта доступа.

Застройщик обязуется собственными силами и за свой счет осуществить изготовление и монтаж закладных (фахверков) элементов и несущих металлоконструкций под рекламные конструкции на основании разработанного и согласованного сторонами проекта в соответствии с пунктом 7.2 договора и сдать данный результат работ инвестору в течение 1 (одного) месяца с даты подписания акта доступа, а также подвести кабели электропитания к рекламным конструкциям и обеспечить подачу электричества на основании расчетной потребляемой мощности рекламных конструкций, указанных в приложении N 5 к договору.

Застройщик обязуется за свой счет согласовать с уполномоченными органами власти концепцию (эскизный проект) размещения рекламы на торговом комплексе с учетом размещения рекламных конструкций инвестора в соответствии с приложением N 5 к договору, и предоставить инвестору заверенные печатью и подписью застройщика копии согласований/разрешений от уполномоченных органов власти к дате подписания сторонами акта доступа.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 21.20.2016 N 4 к договору, инвестор поручает, а застройщик принимает на себя обязательство выполнить дополнительные работы, перечисленные в согласованной сторонами смете (Приложение N 1 к дополнительному соглашению).

В соответствии с пунктом 1.1 дополнительного соглашения от 09.08.2017 N 9 застройщик обязуется выполнить комплекс работ:

- по поставке, монтажу, проведению пуско-наладочных работ и подключению ДГУ VP1000P в систему электроснабжения ТК-201;

- по устройству основания под ДГУ, прокладке силовых кабельных линий от ДГУ к ГРЩ, прокладке контрольных кабельных линий от ДГУ к точкам подключения, устройству АВР, а инвестор обязуется оплатить и принять продукцию - электроагрегат дизельный VP1000P - согласно спецификации (приложение N 1 к настоящему дополнительному соглашению) и комплекс работ согласно смете (приложение N 2 к дополнительному соглашению).

Пунктом 11 дополнительного соглашения от 22.06.2017 N 8 установлено, что стороны пришли к соглашению установить исключительную ответственность застройщика по договору за нарушение обязательств, подлежащих исполнению последним до получения разрешения на ввод 1-ой очереди строительства торгового комплекса в эксплуатацию, в том числе обязательств, предусмотренных пунктом 3.18 договора, а также обязательств, предусмотренных пунктом 3.20.

В случае, если застройщик не исполнит обязанности, предусмотренные 1-ым абзацем настоящего пункта договора, к 25.09.2017, то начиная с 26.09.2017 инвестор вправе потребовать от застройщика уплаты неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательств, при этом величина ежедневной неустойки рассчитывается по следующей формуле: (MosPrimeON +1%)/365 х общий размер инвестиций.

В связи с договоренностью сторон об установлении исключительной ответственности, определенной настоящим пунктом дополнительного соглашения, все условия договора, предусматривающие ответственность за нарушение обязательств застройщика считаются утратившими силу и не подлежащими применению, начиная с даты заключения договора, и инвестор отказывается от прав требования выплаты штрафов, неустоек и компенсаций за нарушение застройщиком таких обязательств. Однако, в случае если нарушения застройщиком, указанных в 1-ом абзаце настоящего пункта дополнительного соглашения обязательств будут иметь место позже 25.09.2017, к последнему будет применена ответственность, согласованная в настоящем пункте дополнительного соглашения. При этом стороны особо оговорили, что мера ответственности, предусмотренная настоящим пунктом в виде исключительной неустойки за неисполнение обязательств, предусмотренных пунктом 3.9 и п. 4.11, а также меры ответственности, предусмотренные в самих пункта 3.9 и 4.11 в редакции настоящего дополнительного соглашения, не подлежат применению в отношении застройщика в случае, если инвестор начал ведение коммерческой деятельности в помещениях гипермаркета.

При рассмотрении дела судами установлено, что 12.10.2017, 17.10.2017, 18.10.2017 ООО "АртСтрой" получены разрешения на ввод в эксплуатацию объектов 1-ой очереди строительства торгового комплекса за N N RU-50-48-9368-2017, RU-50-48-9369-2017, RU-50-48-9385-2017, RU-50-48-9387-2017, RU-50-48-9399-2017, RU-50-48-9400-2017, RU-50-48-9401-2017, RU-50-48-9403-2017.

20.10.2017 по акту приема-передачи ООО "АртСтрой" передало, а ООО "Лента" приняло во исполнение условий заключенного договора нотариальные копии указанных разрешении на ввод в эксплуатацию объектов 1-ой очереди строительства торгового комплекса.

25.12.2017 между сторонами подписан акт приема-передачи построенных по заданию истца и в соответствии с требованиями договора помещений гипермаркета и доли в общем имуществе здания.

Согласно пункту 1.1 указанного акта приема-передачи от 25.12.2017, помещения передаются с недостатками, указанными в акте о недостатках, подписанном сторонами одновременно с настоящим актом приема-передачи, которые подлежат устранению застройщиком в порядке, предусмотренном инвестиционным договором, и сроки, предусмотренные таким актом о недостатках.

Одновременно с актом 25.12.2017 стороны подписали соглашение о частичном исполнении сторонами обязательств по договору.

При рассмотрении дела судом первой инстанции определением от 21.08.2019 по делу назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы (определением от 16.12.2019 к участию в экспертизе привлечен дополнительный эксперт), согласно заключению которой, в настоящее время определить недостатки, допущенные при строительстве объекта - Многофункционального торгового комплекса, в 2017 году и имевшиеся в период ввода объекта в эксплуатацию с 10 по 17 октября 2017 года, не представляется возможным; ввиду отсутствия в материалах дела дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2, ответить на второй вопрос, поставленный судом на разрешение экспертов, не представляется возможным; недостатки, отмеченные в акте доступа от 26.09.2017 как "не выполнено", "выполнено не полностью", "выполнено с замечаниями", на момент производства исследования, не устранены; гостевая автостоянка N 1 требованиям, приведенным в пункте 1.9 договора, не соответствует; ввиду отсутствия в материалах дела дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2, ответить на пятый вопрос, поставленный судом на разрешение экспертов, не представляется возможным; прилегающая территория требованиям, приведенным в пункте 1.16 договора, не соответствует; рекламная стела, отображенная в приложении N 5 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2), не размещена на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0040112:4974; ввиду отсутствия в материалах дела дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2, ответить на восьмой вопрос, поставленный судом на разрешение экспертов, не представляется возможным; определить стоимость устранения выявленных недостатков на момент проведения экспертизы, не представляется возможным ввиду того что, отсутствует сметная документация содержащая в себе перечень объемов и стоимости работ и материалов, используемых при строительстве многофункционального торгового комплекса.

Поскольку заключение эксперта признано судом не соответствующим нормам Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", на основании статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом назначено проведение повторной строительно-технической экспертизы.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению эксперты пришли к выводам, что недостатки, допущенные при строительстве объекта - Многофункционального торгового комплекса в 2017 году были устранены до периода ввода объекта в эксплуатацию с 10 по 17.10.2017; общестроительные работы выполнены в полном объеме, определение которым дано в пункте 1.29 договора от 17.09.2014 N 17-09-2014/Л-МОСК-В, а именно: строительно-монтажные, инженерно-монтажные работы, отделочные и иные работы, выполнение которых должен был обеспечить ООО "АртСтрой" в целях создания 1-ой очереди торгового комплекса в соответствии с согласованной с ООО "Лента" рабочей документацией, разделительной ведомостью, схемой расположения многофункционального торгового комплекса "Ритейл-Парк" на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0040112:497, приведенной в приложениях N 1, N 2, лист Б, N 3, N 4 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2).

В экспертном заключении эксперты также сделали вывод, что недостатки, отмеченные в акте доступа от 26.09.2017 как "не выполнено", "выполнено не полностью", "выполнено с замечаниями" устранены на дату проведения экспертизы, за исключением позиций, сведенных в столбце 3, таб. 1, недостатки были устранены к периоду ввода объекта в эксплуатацию с 10 по 17.10.2017; гостевая автостоянка N 1 соответствует требованиям, приведенным в пункте 1.9 договора; зона погрузки-выгрузки соответствует требованиям, приведенным в пункте 1.15 договора (в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2; прилегающая территория соответствует требованиям, приведенным в пункте 1.16 договора; на земельном участке с кадастровым номером 50:21:0040112:497 не размещена рекламная стела, отображенная в приложении N 5 к договору (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 02.11.2014); схема организации движения автотранспорта, включая: въезды, выезды, пути подъезда к земельному участку с кадастровым номером 50:21:0040112:497, движение транспорта по прилегающей территории, соответствует требованиям, приведенным в приложении N 4 к договору проектной документации (в редакции дополнительного соглашения от 02.11.2014 N 2); недостатки, допущенные при строительстве объекта и подлежащие устранению, на момент проведения экспертизы, не выявлены.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства и доводы сторон, приведенные в обоснование заявленных требований и возражений на них, в том числе экспертное заключение, полученное при проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы, признанного судами надлежащим доказательством по делу, руководствуясь положениями Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, принимая во внимание разъяснения, приведенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", квалифицировав заключенный между сторонами договор как договор смешанного типа (подряда, договора купли-продажи будущей недвижимой вещи), установив, что ООО "АртСтрой" были получены разрешения на ввод в эксплуатацию объектов 1-ой очереди строительства торгового комплекса, учитывая, что 20.10.2017 с актом приема-передачи ООО "АртСтрой" передало, а ООО "Лента" приняло во исполнение условий заключенного договора нотариальные копии указанных разрешений на ввод в эксплуатацию объектов 1-ой очереди строительства торгового комплекса; 25.12.2017 между сторонами подписан акт приема-передачи построенных по заданию истца и в соответствии с требованиями договора помещений гипермаркета и доли в общем имуществе здания, при этом акт о недостатках сторонами не подписывался; ООО "Лента" по согласованию с ООО "АртСтрой" начало ведение коммерческой деятельности, суды пришли к выводу, что отсутствуют основания для начисления неустойки на ООО "АртСтрой", в связи с чем, в удовлетворении исковых требований отказали.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы кассационной жалобы о несогласии с экспертным заключением, полученным в рамках проведения повторной судебно-строительной экспертизы, отклоняется судебной коллегией, как установлено судами, данное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанные на материалах дела, кроме того, с учетом норм части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которым полномочия суда кассационной инстанции ограничены в части установления обстоятельств, исследования доказательств и их оценки.

Экспертное заключение отвечает требованиям действующего законодательства, в связи с чем, обоснованно признано судом надлежащим доказательством, а несогласие истца с позицией экспертов само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Иные доводы кассационной жалобы, повторяющие доводы апелляционной жалобы, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 3 названной статьи при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Иная оценка установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебных актов, не установлено.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных в статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06.08.2021 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2021 по делу N А41-107834/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - судья

И.В. Лазарева

Судьи

А.Р. Белова С.В. Краснова