Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 октября 2005 г. N А62-5085/2004 Решение суда апелляционной инстанции отменено, оставлено в силе решение суда первой инстанции о взыскании недоимки по ЕНВД, пени и штрафа, так как суд пришел к правильному выводу о том, что, с учетом представленных предпринимателем правоустанавливающих и инвентаризационных документов, налоговый орган правомерно доначислил спорные суммы ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 20 октября 2005 г. N А62-5085/2004
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - не явились, о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом; от налогового органа - М.А.В. - представителя (дов. от 15.11.04 г., пост.);

рассмотрев кассационную жалобу Инспекции ФНС РФ по Заднепровскому району г. Смоленска на постановление апелляционной инстанции от 04.07.05 г. Арбитражного суда Смоленской области по делу N А62-5085/2004, установил:

Инспекция МНС РФ по Заднепровскому району г. Смоленска (в настоящее время - Инспекция ФНС РФ по Заднепровскому району г. Смоленска, далее - Инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю Е.В.В. о взыскании 104 022 руб. 01 коп., в том числе 77 302 руб. 89 коп. недоимки по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД), 11 258 руб. 55 коп. пени и 15 460 руб. 58 коп. штрафа.

Решением от 08.12.04 г. Арбитражного суда Смоленской области заявление Инспекции удовлетворено частично. С индивидуального предпринимателя Е.В.В. с учетом положений ст. ст. 112, 114 НК РФ взыскан штраф в размере 1 546 руб. 500 руб., а также 77 302 руб. 89 коп. недоимки по ЕНВД и 11 102 руб. 66 коп. пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции того же суда от 04.07.05 г. решение суда изменено. Заявление Инспекции удовлетворено в части взыскания 7 112 руб. 92 коп., в том числе 5 452 руб. 65 коп. недоимки по ЕНВД, 569 руб. 74 коп. пени и 1 090 руб. 53 коп. штрафа. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе Инспекция ФНС РФ по Заднепровскому району г. Смоленска просит отменить постановление апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм материального права и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Проверив материалы дела, выслушав объяснение представителя Инспекции, рассмотрев доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Е.В.В. по вопросу соблюдения ею налогового законодательства за период с 01.01.01 г. по 31.12.03 г., о чем составлен акт от 21.06.04 г. N 07/341 и принято решение от 28.07.04 г. N 07/445, согласно которому Е.В.В. привлечена к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 15 460 руб. 58 коп., ей доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 77 302 руб. 89 коп. и пени - 11 258 руб. 55 коп.

Основанием для доначисления указанных сумм явилось то обстоятельство, что налогоплательщиком, по мнению налогового органа, неправильно определена величина физического показателя, в результате чего занижен подлежащий уплате единый налог на вмененный доход.

На основании решения по результатам проверки предпринимателю 28.07.04 г. выставлено требование N 07 об уплате налога, пени и штрафа.

Поскольку в добровольном порядке указанные суммы уплачены не были, Инспекция обратилась в суд с заявлением.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции, исследовав все фактические обстоятельства дела, исходя из положений главы 26.3 НК РФ, пришел к выводу об обоснованности требований заявителя, при этом, с учетом ст. ст. 112, 114 НК РФ снизил размер штрафа.

Изменяя решение суда и удовлетворяя заявленные Инспекцией требования в части взыскания 7 112 руб. 92 коп., в том числе 5 452 руб. 65 коп. недоимки по ЕНВД, 569 руб. 74 коп. пени и 1 090 руб. 53 коп. штрафа, суд апелляционной инстанции исходил из того, что представленные в дело договоры на оказание услуг подтверждают то обстоятельство, что спорная площадь банкетного зала использовалась налогоплательщиком для обслуживания посетителей бара - ресторана, расположенного по адресу г. Смоленск, проспект Г., 46, и пришел к выводу о том, что доначисленные Инспекцией суммы по ЕНВД могут быть взысканы только по объекту, расположенному по адресу г. Смоленск, ул. Урицкого, 9.

Кассационная инстанция не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 346.28 и п. п. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, а также положений Закона Смоленской области от 27.11.02 г. N 85-З индивидуальный предприниматель Е.В.В. является плательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем, используемым для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания, является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

Согласно абзацу 10 статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) площадь зала обслуживания посетителей - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из приведенной нормы права следует, что основным критерием, характеризующим площадь зала обслуживания посетителей, является ее использование для обслуживания посетителей.

Исходя из положений ГОСТа Р 50762-95 "Общественной питание. Классификация предприятий", 50764-95 "Услуги общественного питания. Общие требования" и 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", суд первой инстанции правильно указал, что торговая площадь предприятия сферы общественного питания включает в себя площади торгового зала и помещений, отведенных для организации обслуживания посетителей, куда входят площади, занятые под столиками, барными и буфетными стойками, проходы между столиками и кабинками, а также площади, оборудованные под танцевальные площадки и сцены для музыкантов.

Как установлено судом, с июня 2002 года предприниматель оказывала услуги общественного питания через бар и ресторан, расположенные по адресу: г. Смоленск, пр-т Г., 46, при этом при расчете ЕНВД принимала величину физического показателя, равную 80,74 кв. м (без включения в расчет площади танцплощадки, сцены для музыкантов, барной стойки), а с августа 2003 года стала оказывать услуги общественного питания еще и через бар, расположенный по адресу: г. Смоленск, ул. Урицкого, 9, где при расчете налога принимала величину физического показателя, равную 61,06 кв. м, также, не включая в нее, площади танцплощадки и сцены для музыкантов.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о том, что с учетом представленных Е.В.В. правоустанавливающих и инвентаризационных документов, налоговый орган правомерно доначислил спорные суммы ЕНВД.

Однако, обосновывая свою позицию, предприниматель Е.В.В. исходила также из того, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки по первому объекту Инспекция должна была включить в расчет физического показателя площадь банкетного зала, поскольку с ее учетом общая площадь данного объекта превышает 150 кв. м, а, следовательно, она не могла применять специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД, должна была быть переведен на уплату налогов по общей системе налогообложения, в связи с чем ЕНВД ей доначислен неправомерно.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогоплательщика.

В целях применения ЕНВД к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).

Из имеющейся в деле экспликации (л.д. 24 т. 1) усматривается, что налогоплательщиком предпринимательская деятельность осуществляется посредством использования нескольких обособленных залов.

Следовательно, учет этих площадей для целей ЕНВД должен производиться из совокупности всех площадей объекта, используемых налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания и обслуживания посетителей.

Как следует из материалов дела (л.д. 24 т.1), предприниматель Е.В.В. имеет бар площадью 55, 8 кв. м, ресторан - 88,3 кв. м, а также зал для дискотеки - 72,1 кв. м, именуемый плательщиком банкетный зал. При этом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что помещение площадью 72,1 кв. м налогоплательщиком не использовалось (протокол осмотра л.д. 18 т. 1).

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая исходя из установленных п. 3 ст. 346.29 НК РФ значений базовой доходности на единицу физического показателя базовой доходности в месяц по определенному виду предпринимательской деятельности, фактической величины физического показателя базовой доходности, характеризующего данный вид деятельности, и значений корректирующих коэффициентов базовой доходности К1, К2 и К3.

Следует иметь в виду, что согласно п. 9 ст. 346.29 НК РФ в случае если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя (например, превышено ограничение по площади зала обслуживания посетителей), при исчислении суммы ЕНВД он должен учесть вышеуказанное изменение с начала того месяца, в котором это изменение произошло и платить общие налоги со следующего месяца.

Из материалов дела усматривается, что налогоплательщик зал площадью 72, 1 кв. м, при исчислении налога сама не учитывала, данное обстоятельство - не использование банкетного зала было признано ею в ходе проверки. Представленные в дело договоры на оказание услуг, которые суд апелляционной инстанции указал в качестве доказательств доводов плательщика, не подтверждают то обстоятельство, что услуги по организации и обслуживанию посетителей проводились именно на площади 72,1 кв. м, поскольку из предмета договоров следует, что услуги оказывались предпринимателем в баре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении спора по существу судом первой инстанции на основании имеющихся в деле документов и представленных доказательств установлено, что налогоплательщиком в соответствии со ст. 65 АПК РФ не доказан факт предоставления услуг общественного питания на площади, превышающей 150 кв. м.

Оценив в соответствии с требованиями ст. ст. 65, 67, 71 АПК РФ представленные в дело документы, суд пришел к правильному выводу о том, что плательщик предоставляет услуги общественного питания на площади, занятой баром, которая составляет 55,8 кв. м, а также на площади, занятой рестораном, которая составляет 88,3 кв. м.

Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем у него не было правовых оснований для изменения решения суда первой инстанции.

Принимая во внимание вышеуказанное, постановление апелляционной инстанции нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем оно подлежит отмене.

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и к ним правильно применены нормы материального права, принятое по делу решение подлежит оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287, ч. 2 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

Постановление апелляционной инстанции от 04.07.05 г. Арбитражного суда Смоленской области по делу N А62-5085/2004 отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда Смоленской области от 08.12.04 г.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.