Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 мая 2022 г. N Ф05-8908/22 по делу N А40-90237/2021

г. Москва

13 мая 2022 г.

Дело N А40-90237/21-149-629

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Центрального информационно-технического таможенного управления: Прилуцкого А.Ю. (дов. N 10-15/0048 от 22.12.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шелковой С.А. (дов. N ЕС-35 от 06.05.2022 г.);

от третьего лица ООО "Бизнес Система Телеком": Мазитова М.Ю. (дов. N БС-Д2/013-21 от 19.05.2021 г.);

рассмотрев 12 мая 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Центрального информационно-технического таможенного управления

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2022 г.

по делу N А40-90237/21-149-629

по заявлению Центрального информационно-технического таможенного управления

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным решения от 10 февраля 2021 г. N 077/10/104-2126/2021,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Бизнес Система Телеком",

УСТАНОВИЛ: Центральным информационно-техническим таможенным управлением (далее - ЦИТТУ, управление, заказчик, заявитель) на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов (www.zakupki.gov.ru) был объявлен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка устройства автоматической обработки данных аналитического контура" (ИКЗ 201773065447177300100100490012620242, реестровый номер закупки 0173100015220000032) (далее - аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13 января 2021 г. заявка общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Система Телеком" (далее - ООО "Бизнес Система Телеком", общество, третье лицо) признана аукционной комиссией заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). ООО "Бизнес Система Телеком" признано победителем аукциона.

18 января 2021 г. заказчиком в единой информационной системе размещен проект государственного контракта.

29 января 2021 г. письмом N 015/21 общество сообщило ЦИТТУ о невозможности заключить государственный контракт, так как 27 января 2021 г. от производителя оборудования компании Huawei Technologies Co. Ltd. поступила информация о том, что предполагаемое к поставке оборудование Huawei Dorado 8000 V6 не имеет функционал, предусмотренный аукционной документацией, а именно отсутствует встречная репликация данных на уровне логических томов с системой хранения данных Hitachi VSP 800, имеющейся у заказчика.

Заказчиком 02 февраля 2021 г. составлен протокол N Э20У-2020 о признании участника уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с тем, что в установленные Законом о контрактной системе сроки победитель не подписал проект государственного контракта.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение ЦИТТУ о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО "Бизнес Система Телеком" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам аукциона.

Решением Московского УФАС России от 10 февраля 2021 г. по делу N 077/10/104-2126/2021 обращение ЦИТТУ оставлено без удовлетворения, сведения в отношении ООО "Бизнес Система Телеком" в реестр недобросовестных поставщиков включены не были.

Считая свои права нарушенными, ЦИТТУ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным указанного решения и обязании принять решение о включении сведений об ООО "Бизнес Система телеком" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Бизнес Система Телеком".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2021 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2022 г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ЦИТТУ просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, поскольку письмо Huawei Technologies Co. Ltd. от 08 февраля 2021 г. N 02/2236 не было представлено в Московское УФАС России, а письмо от 27 января 2021 г. составлено на английском языке; судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что при поставке предлагаемой обществом модели Dorado 8000 V6 имелась возможность реализовать 3 альтернативных схемы встречной репликации данных как с использованием, так и без использования промежуточного устройства; наличие у общества возможности по исполнению государственного контракта также подтверждается заключением эксперта Российского экспертного фонда "ТЕХЭКО" Лобачева В.О. N 13462/Ц, которое было представлено ЦИТТУ на рассмотрение в Московское УФАС России. Также указано на то, что снижая цену в разы ниже экономически обоснованной, общество ставило себе цель любым способом выиграть аукцион, не планируя дальнейшие действия, не ставя себе цель получить прибыль, выполнить государственный контракт, не отдавая отчет и не заботясь о последствиях срыва заключения рассматриваемого государственного контракта и игнорируя значимость выполняемых таможенными органами Российской Федерации государственных задач. Надлежащим образом оформленная банковская гарантия не была представлена.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Бизнес Система Телеком" просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права.

В заседании кассационной инстанции представитель ЦИТТУ поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ООО "Бизнес Система Телеком" возражали против ее удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт его уклонения от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении поставщика (подрядчика, исполнителя) отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из тех обстоятельств, что письмо Huawei Technologies Co. Ltd. от 08 февраля 2021 г. N 02/2236 не было представлено в Московское УФАС России, а содержащаяся в нем информация противоречит информации, содержащейся в ранее представленных документах, письмо от 27 января 2021 г. составлено на английском языке.

Судом первой инстанции также дана оценка доводам относительно представленного проекта банковской гарантии. Суд указал, что содержащаяся в платежном поручении информация не позволяет идентифицировать назначение платежа в отношении платежа к государственному контракту, который ЦИТТУ планировало заключить с ООО "Бизнес Система Телеком".

Суд первой инстанции принял во внимание, что общество установило цену в 4 раза меньше начальной (максимальной) цены контракта и имеющихся у ЦИТТУ ценовых предложений.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о недобросовестном поведении общества при заключении контракта, в связи с чем оспариваемое решение Московского УФАС России не может быть признано законным и обоснованным.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из тех обстоятельств, что антимонопольный орган при проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта исследовал не только письмо от компании Huawei Technologies Co. Ltd. от 27 января 2021 г., составленное на английском языке, но и письмо от Huawei Technologies Co. Ltd. от 08 февраля 2021 г. N 02/2236 на русском языке о том, что оборудование Huawei Dorado 8000 V6, планируемое к поставке в рамках закупки, не отвечает требованиям технического задания по закупочной процедуре. Данный факт подтверждается жалобой общества от 29 января 2021 г. в Московское УФАС России, в которой общество просило отменить заключение государственного контракта и не включать ООО "Бизнес Система Телеком" в реестр недобросовестных поставщиков. К жалобе общества, согласно приложению, была приложена копия письма компании Huawei Technologies Co. Ltd. от 20 ноября 2020 г. и копия электронного письма от представителя компании Huawei Technologies Co. Ltd.

Относительно банковской гарантии судом апелляционной инстанции указано на то, что в материалах дела имеется платежное поручение от 27 января 2021 г., в котором имеется ссылка на контракт с банком, и проект банковской гарантии, упомянутая копия платежного поручения свидетельствует об оплате выпуска банковской гарантии, 28 января 2021 г. от заказчика получен ответ о согласовании направленного проекта банковской гарантии. Кроме того, в материалах дела также имеется копии переписки общества с заказчиком, подтверждающей согласование формы банковской гарантии.

В этой связи суд апелляционной инстанции указал, что данные обстоятельства не свидетельствуют о недобросовестности общества.

Суд апелляционной инстанции также не согласился с выводом суда апелляционной инстанции о том, что снижение цены контракта может свидетельствовать о недобросовестности участника закупочной процедуры, поскольку вместе с обществом снижение в цене производило и ООО "СМАРТ ТЕХНОЛОГИИ" (идентификационный номер заявки N 22) с предложением о цене контракта: 82 752 500 руб. (предложение ООО "Бизнес Система Телеком" - 81 096 670 руб.). Разница между участниками была в пределах шага электронного аукциона.

Суд апелляционной инстанции также указал, что при принятии во внимание обстоятельства о снижении цены контракта суд принял во внимание информацию о стоимости аналогичного оборудования на основании писем ООО "Интакт", АО "СТК Развитие", ООО "Интеграция Информационных Технологий", которые не являлись участниками данной закупочной процедуры. Но рыночная стоимость аналогичного оборудования, обозначенная в письмах трех юридических лиц, не является эталонной для оценки стоимости именно того оборудования, которое было предложено к поставке участниками ООО "СМАРТ ТЕХНОЛОГИИ" и ООО "Бизнес Система Телеком". Данными участниками закупочной процедуры подтверждалась реальная стоимость оборудования, что зафиксировано в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 13 января 2021 г. N Э20Б-2020.

Представленное заказчиком заключение эксперта N 13462/Ц не свидетельствует о недобросовестности общества при проведении закупки и не свидетельствует о недобросовестности ООО "Бизнес Система Телеком".

Суд кассационной инстанции не может согласиться с приведенными выводами суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

В соответствии с условиями аукциона (с учетом направления протокола разногласий) проект контракта должен был быть подписан победителем до 01 февраля 2021 г.

Письмом от 29 января 2021 г. N 015/21 ООО "Бизнес Система Телеком" уведомило заказчика об отсутствии возможности заключить государственный контракт и направлении жалобы в Московское УФАС России с просьбой отменить заключение государственного контракта. Какие-либо причины невозможности заключения контракта приведены не были.

Письмо от 08 февраля 2021 г. N 02/2236, на которое ссылается суд апелляционной инстанции, было получено обществом после даты заключения контракта (до 01 февраля 2021 г.) и после составления протокола о признании победителя уклонившимся от заключения контракта N Э20У-2020 от 02 февраля 2021 г.

Действия по согласованию банковской гарантии (27, 28 января 2021 г.) также предприняты обществом после направления протокола разногласий (25 января 2021 г.), что продлило срок на заключения контракта, в то время как изначально подписание контракта предполагалось 25 января 2021 г.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, общество как субъект предпринимательской деятельности обязано учитывать специфику заключения и исполнения государственного контракта, предусмотренную законом и соблюдать все предусмотренные для этого условия.

Судом первой инстанции правомерно были приняты во внимание данные обстоятельства, в связи с чем сделаны выводы о недобросовестности общества при заключении контракта в той мере, какая позволила поставить вопрос о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции фактически переоценил мотивированные выводы суда первой инстанции в отсутствие на то оснований.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции по указанным основаниям, поскольку оно принято в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела, подтвержденными имеющимися в деле доказательствами, и с учетом подлежащих применению норм материального права.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Учитывая изложенное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2022 г. подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2021 г. - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 февраля 2022 г. по делу N А40-90237/21-149-629 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2021 г. по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Ю.С.Петропавловская