Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2022 г. N Ф05-5714/22 по делу N А40-133064/2021

город Москва

26 мая 2022 г.

Дело N А40-133064/21-120-869

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГУП "Мосгортранс": Плетневой Ю.В. (дов. N 99-13-1843/13 от 24.12.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шелковой С.А. (дов. N ЕС-35 от 06.05.2022 г.);

от третьего лица ГКУ "ДТЗ": Воронковой И.С. (дов. от 09.08.2021 г.);

от третьего лица "Альфабас": не явились, извещены;

рассмотрев 19 мая 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 г.,

по делу N А40-133064/21-120-869

по заявлению государственного унитарного предприятия "Мосгортранс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения и предписания от 26 апреля 2021 г. по делу N 077/07/00-6855/2021,

третьи лица: государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция транспортных закупок"; общество с ограниченной ответственностью "Альфабас",

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Альфабас" (далее - ООО "Альфабас", общество) на действия заказчика - государственного унитарного предприятия "Мосгортранс" (далее - ГУП "Мосгортранс", предприятие, заказчик, заявитель) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей для ремонта стеклоочистителей автобусов ГУП "Мосгортранс" (реестровый номер 32110083666) (далее - аукцион), мотивированная несогласием с признанием его уклонившимся от заключения договора по причине несоответствия представленной банковской гарантии.

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жало на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) было установлено, что 15 марта 2021 г. на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) в сети Интернет на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" https://msp.roseltorg.ru заказчиком - ГУП "Мосгортранс" было размещено извещение о проведении аукциона.

Организатором торгов выступил уполномоченный орган - государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (далее - ГКУ "ДТЗ", организатор торгов).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 30 марта 2021 г. N 32110083666 ООО "Альфабас" было признано победителем аукциона.

В последующем ООО "Альфабас" был подписан проект договора и размещен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, а именно - банковская гарантия от 09 апреля 2021 г. N 10151198 (далее - банковская гарантия), выданная акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество) (далее - АКБ "Абсолют Банк" (ПАО).

В пункте 13 банковской гарантии указано, что обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии (за исключением ответственности гаранта перед бенефициаром за нарушение обязательств по гарантии) прекращаются вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии (при этом бенефициар считается отказавшимся от своих прав по гарантии, в том числе в случае возврата гаранту оригинала гарантии или направления бенефициаром гаранту соответствующего письменного уведомления).

16 апреля 2021 г. заказчиком принято решение об отказе в принятии банковской гарантии, представленной участником аукциона как несоответствующей требованиям частей 2, 3 статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), статье 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, документации о проведении аукциона и признания общества уклонившимся от заключения договора (протокол заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения договора от 16 апреля 2021 г. N 32110083666-05 (далее - протокол).

26 апреля 2021 г. комиссией Московского УФАС России принято решение по делу N 077/07/00-6855/2021 о признании жалобы ООО "Альфабас" на действия ГУП "Мосгортранс" при проведении аукциона обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика признаны нарушения части 6 статьи 45 Закона о контрактной системы (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России от 26 апреля 2021 г. выдано предписание по делу N 077/07/00-6855/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым заказчику предписано отменить протокол об уклонении от заключения договора от 16 апреля 2021 г. (пункт 1 предписания); завершить процедуру закупки с учетом решения комиссии от 26 апреля 2021 г. по делу N 077/07/00-6855/2021 (пункт 2 предписания).

Пунктами 3 и 4 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ГУП "Мосгортранс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 26 апреля 2021 г. по делу N 077/07/00-6855/2021

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ "ДТЗ" и ООО "Альфабас".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на соответствие представленной обществом банковской гарантии в части пункта 13 требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе, и отсутствие у заказчика оснований для ее отклонения.

В отзывах на кассационную жалобу ГУП "Мосгортранс" и ГКУ "ДТЗ" просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО "Альфабас" не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ГУП "Мосгортранс" и ГКУ "ДТЗ" против ее удовлетворения возражали.

Представитель ООО "Альфабас" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Статьей 83.2 Закона о контрактной системе определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Требования к содержанию банковских гарантий, используемых в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов, определены в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основаниями для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных названной статьей реестрах банковских гарантий (пункт 2); несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 3).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку предоставленная обществом банковская гарантия не соответствует части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе и пункту 21 Аукционной документации, так как установленный в пункте 13 банковской гарантии порядок содержит условие, которое может повлечь для заказчика негативные последствия.

Судами установлено, что предоставленная банковская гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие в связи с недобросовестным поведением принципала - возвращением ее в банк-гарант без фактического исполнения, уведомления и согласования данных действий с бенефициаром, данным документом не предусмотрены ни порядок передачи оригинала банковской гарантии, ни необходимость каких-либо отметок заказчика о согласии с возвратом банковской гарантии. Банковская гарантия может быть возвращена и на основании субъективного усмотрения принципала, что ставит заказчика в заведомо невыгодное правовое положение.

Отклоняя доводы антимонопольного органа со ссылкой на положения пункта 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации и отсутствие у заказчика оснований для непринятия банковской гарантии из-за содержания положения, изложенного в пункте 13 банковской гарантии, суды указали на то, что в рассматриваемом случае предприятием не принята банковская гарантия ООО "Альфабас", следовательно, заказчик не согласился с указанным условием банковской гарантии, то есть согласия обеих сторон не достигнуто.

Поскольку оригинал банковской гарантии на момент подписания контракта отсутствует у заказчика (бенефициара), а также в связи с тем, что у принципала и у гаранта отсутствует обязанность предоставлять бенефициару оригинал банковской гарантии, само действие по возврату оригинала банковской гарантии может быть осуществлено принципалом, имеющим оригинал банковской гарантии, что в данном конкретном случае не исключается положениями пункта 11 банковской гарантии, в котором основанием для признания бенефициара отказавшимся от своих прав является сам факт возврата банковской гарантии без привязки к лицу, которым должен быть осуществлен этот возврат.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа.

На основании оценки представленных доказательств судами сделан вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2021 г. по делу N А40-133064/21-120-869 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Ю.С.Петропавловская