Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 мая 2022 г. N Ф05-8523/22 по делу N А40-55100/2021

31 мая 2022 г.

Дело N А40-55100/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от акционерного общества "Почта России": Наливкин О.И. по доверенности от 19.05.2021, паспорту,

от Федеральной антимонопольной службы: Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021 N МШ/110316/21, удостоверению;

от общества с ограниченной ответственностью "МультипланРус": не явился, извещён;

рассмотрев 17 мая 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

акционерного общества "Почта России"

на решение от 19 августа 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23 декабря 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-55100/21

по заявлению акционерного общества "Почта России"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "МультипланРус"

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее также - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 15.12.2021 по делу N 223-ФЗ-979/20

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, акционерное общество "Почта России" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд не направило, что, в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, по результатам рассмотрения жалобы ООО "Мультиплан Рус" ФАС России принято решение от 05.11.2020 N 223-ФЗ-867/20, в соответствии с которым в действиях общества (заказчика) выявлены нарушения части 6 статьи 3, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся, в том числе, в неправомерном отказе участнику закупки в допуске к участию в конкурсе, установлении ненадлежащего критерия оценки заявок участников закупки, а также ненадлежащих квалификационных требований к участникам закупки.

АО "Почта России" выдано предписание от 05.11.2020 N 223-ФЗ-867/20, согласно которому АО "Почта России" предписано внести изменения в закупочную документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке и с учетом решения от 05.11.2020 N 223 ФЗ-867/20 со сроком предоставления подтверждения исполнения указанного предписания до 24.11.2020.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, 24.11.2020 АО "Почта России" внесены изменения в закупочную документацию.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Мультиплан Рус" от 04.12.2020 на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России" при проведении конкурса на право заключения договора на оказание услуг по информированию физических и юридических лиц Российской Федерации о доступных услугах Почты России, существующих и внедряемых, в том числе мобильного приложения и других цифровых продуктах, с помощью сети Интернет (извещение N 32009506193) (далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 15.12.2020 по делу N 223-ФЗ-979/20, которым жалоба признана обоснованной, ФАС России установлен факт ненадлежащего исполнения предписания от 05.11.2020 N 223-ФЗ-867/20.

АО "Почта России" выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из следующего.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки.

Пунктом 1.11 документации установлено, что к участнику Конкурса может быть предъявлено, в том числе требование, согласно которому уровень обеспеченности финансовыми ресурсами у участника закупки должен быть не ниже 40 единиц, согласно методике расчета обеспеченности финансовыми ресурсами участников закупок (Приложение N 5 к Положению о закупке). В случае недостаточности требуемого уровня обеспеченности финансовыми ресурсами (в интервале от 30 включительно до 40 единиц) участник Конкурса предоставляет увеличенное обеспечение исполнения договора на условиях и в порядке, указанных в извещении и/или Документации, в соответствии с методикой расчета обеспеченности финансовыми ресурсами участников закупок, в случае принятия решения о заключении с ним договора (если данное требование установлено пунктом 3.1 информационной карты Документации).

При этом согласно пункту 1.21 документации АО "Почта России" или комиссия по закупкам обязаны в любой момент до заключения договора отстранить участника Конкурса от участия в Конкурсе в случае установления факта несоответствия участника Конкурса требованиям, установленным Документацией в соответствии, в том числе пунктом 1.11 Документации.

В соответствии с пунктом 3.1 информационной карты документации уровень обеспеченности участника финансовыми ресурсами должен быть не ниже 40 единиц, согласно методике расчета финансовой обеспеченности финансовыми ресурсами участников закупок (Приложение N 5 к Положению о закупке). При этом соответствие участника конкурса указанным требованиям подтверждается путем предоставления информации и документов в соответствии с пунктом 3.4 информационной карты Документации.

ФАС России установлено, что отсутствие у участника закупки до заключения договора соответствующих финансовых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Суды исходили из того, что установление АО "Почта России" в Документации вышеуказанного квалификационного требования налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе и ограничивает количество потенциальных участников закупки, что также свидетельствует о неисполнении Заказчиком Предписания ФАС России.

Кроме того, суды согласились с выводом антимонопольного органа, что АО "Почта России" не осуществлены действия, направленные на исполнение ранее выданного предписания, поскольку АО "Почта России" после внесения изменений в закупочную Документацию указанное неправомерное требование к участникам закупки не исключено.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что действия АО "Почта России", установившего указанные требования Документации в части наличия у участника Конкурса соответствующих финансовых ресурсов, а также не исполнившего ранее выданное предписание, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, статье 36 Закона о защите конкуренции и нарушают часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Принимая судебные акты, суды исходили из правомерности установления нарушений, изложенных в решении ФАС от 05.11.2020 N 223-ФЗ-867/20 в том числе, в части нарушения, выразившегося в установлении ненадлежащего критерия оценки заявок участников Конкурса "качество технического предложения и квалификация участника закупки".

Однако вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2022 по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-30983/21, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.05.2022, удовлетворены требования общества о признании незаконными решения и предписания от 05.11.2020 по делу N 223ФЗ867/20.

При этом суды исходили из того, что рассматриваемые требования конкурсной документации в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

При рассмотрении дела N А40-30983/21 суд апелляционной инстанции исходил из того, что не представлено доказательств ограничения требованиями, установленными в конкурсной документы, количества участников закупки, включения рассматриваемых условий в конкурсную документацию под конкретного участника, а также того, что эти требования повлекли злоупотребления в сфере размещения заказов.

Статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрены основания освобождения от доказывания.

Согласно части 2 названной статьи обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Иная оценка судом доказательств по настоящему делу без учета оценки, данной судом тем же доказательствам по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица, противоречит части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из разъяснения, содержащихся в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, суды неправомерно пришли к выводу о соответствии положениям действующего законодательства оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о удовлетворении заявленных обществом требований, признании оспариваемых актов незаконными.

В соответствии с частью 3 статьи 289 АПК РФ в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, понесенных в связи с подачей кассационной жалобы.

Согласно положениям статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят, в том числе, из государственной пошлины.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО "Почта России" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб.

Кроме того АО "Почта России" из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 1500 руб., излишне уплаченная по платежному поручению от 23.08.2021 N 23597 за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2021 года по делу N А40-55100/21 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2021 по делу N 223-ФЗ-979/20.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу АО "Почта России" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб.

Возвратить АО "Почта России" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., уплаченную по платежному поручению от 23.08.2021 N 23597.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов