Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 июня 2022 г. N Ф05-11000/22 по делу N А40-106941/2021

город Москва

16 июня 2022 г.

Дело N А40-106941/21-17-780

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "ФПК": Голуб Л.Г. (дов. N 111-дфсз от 12.04.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Шелковой С.А. (дов. N ЕС-35 от 06.05.2022 г.);

от третьего лица ООО "Риквэст-Сервис": Алферовой К.Н. (дов. N 11-11-20 от 11.11.2020 г.);

от третьего лица ОАО "РЖД": Бычкова И.А. (дов. N ЦДЗС-17/Д от 13.05.2022 г.);

рассмотрев 08 июня 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "ФПК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2022 г.,

по делу N А40-106941/21-17-780

по заявлению акционерного общества "Федеральная пассажирская компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения и предписания от 13 апреля 2021 г. по делу N 077/01/10-16027/2020,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Риквэст-Сервис"; открытое акционерное общество "Российские железные дороги",

УСТАНОВИЛ: 13 апреля 2021 г. по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Риквэст-Сервис" (далее - ООО "Риквэст-Сервис") на действия акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" (далее - АО "ФПК", общество, заявитель), выразившиеся в повышении стоимости реализации 1 Гкал тепловой энергии в паре, комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - комиссия) Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) было принято решение по делу N 077/01/10-16027/2020, которым в действиях АО "ФПК" признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в географических границах соответствующей присоединенной сети путем установления монопольно высокой цены услуги теплоснабжения конечного потребителя ООО "Риквэст-Сервис" тепловой энергии в виде пара, что привело к ущемлению интересов ООО "Риквэст-Сервис".

На основании указанного решения Московским УФАС России 13 апреля 2021 г. по делу N 077/01/10-16027/2020 выдано предписание, в соответствии с которым АО "ФПК" предписано в месячный срок с даты получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения путем установления монопольно высокой цены услуги теплоснабжения конечного потребителя ООО "Риквэст-Сервис" тепловой энергии в виде пара, что привело к ущемлению интересов ООО "Риквэст-Сервис" (пункт 1 предписания); совершить действия по отзыву писем АО "ФПК" исх. от 25 ноября 2019 г. N 13079/ФПКФСЗАП, исх. от 29 ноября 2019 г. N 13320/ФПКФС-ЗАП об изменении стоимости реализации тепловой энергии в паре, а также совершить действия по корректировке счетов в части исключения расчета платы за тепловую энергию в паре по цене, определенной в вышеуказанных письмах (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 предписания установлен порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, АО "ФПК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 13 апреля 2021 г. по делу N 077/01/10-16027/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Риквэст-Сервис" и открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе "АО "ФПК" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, ссылаясь на то, что действия по изменению стоимости услуг согласно условиям действующего договора не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию и ущемлять права получателя услуги; изменение цены 1 Гкал пара не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Риквэст-Сервис" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.

От АО "ФПК" через систему подачи документов "Мой арбитр" поступили возражения на отзыв ООО "Риквэст-Сервис", который подлежит возврату в связи с отсутствием доказательств его направления другим лицам, участвующим в деле (часть 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку отзыв на кассационную жалобу подан в электронном виде, бумажный носитель с текстом возврату не подлежит.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "ФПК" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ООО "Риквэст-Сервис" против ее удовлетворения возражали. Представитель ОАО "РЖД" с доводами жалобы согласился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по указанной статье необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, а также совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц, в том числе неопределенного круга потребителей.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товар", условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Из части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции следует, что при соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

В силу части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), а также если их результатом является или может являться совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае не превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения и выданного на его основании предписания в связи наличием в действиях АО "ФПК" нарушений пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в географических границах соответствующей присоединенной сети путем установления монопольно высокой цены услуги теплоснабжения конечного потребителя ООО "Риквэст-Сервис" тепловой энергии в виде пара, что привело к ущемлению интересов ООО "Риквэст-Сервис".

При этом судами установлено, что ООО "Риквэст-Сервис" является предприятием, оказывающим на основании заключенных договоров услуги по обработке постельного белья и съемного мягкого инвентаря вагонов пассажирских поездов АО "ФПК".

Во исполнение договоров услуг по обработке постельного белья и съемного мягкого инвентаря вагонов пассажирских поездов ООО "Риквэст-Сервис" заключен с ОАО "РЖД" договор на оказание услуг, связанных с содержанием сданных в аренду объектов недвижимости от 17 марта 2010 г. N 380/ВЧД1 (далее - договор), согласно которому ОАО "РЖД" оказывает услуги по предоставлению ООО "Риквэст-Сервис" теплоэнергии для содержания недвижимого имущества, расположенного по адресу: 107140, г. Москва, проезд Комсомольской площади, д. 32, включающее в себя здание прачечной общей площадью 1 627,8 кв.м (далее - объект), а ООО "Риквэст-Сервис" принимает и оплачивает оказанные услуги.

Дополнительным соглашением N 1 о замене стороны в договоре на оказание услуг, связанных с содержанием сданных в аренду объектов недвижимости от 01 апреля 2010 г., в связи с созданием на базе имущества ОАО "РЖД" юридического лица, осуществляющего деятельность по перевозке пассажиров железнодорожным транспортом в дальнем сообщении, стороны договорились без каких-либо оговорок, что права и обязанности ОАО "РЖД" по договору в полном объеме переходят к АО "ФПК" с момента государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, сданное ООО "Риквэст-Сервис" в аренду, к АО "ФПК" - с 12 февраля 2010 г.

Таким образом, тепловая энергия подается АО "ФПК" на объект ООО "Риквэст-Сервис" в целях осуществления ООО "Риквэст-Сервис" своей деятельности по обработке постельного белья и съемного мягкого инвентаря вагонов пассажирских поездов АО "ФПК".

Подача тепловой энергии в виде пара осуществляется посредством мазутной котельной Пассажирского вагонного депо Москва, расположенной по адресу: г. Москва, проезд Комсомольской площади, д. 25 (далее - котельная), принадлежащей АО "ФПК" на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 10 февраля 2010 г. серии 77AM N 275709.

В соответствии со справкой о режиме работы мазутной котельной Пассажирского вагонного депо Москва - структурного подразделения Северо-Западного филиала, мазутная котельная Пассажирского вагонного депо Москва обеспечивает теплоснабжение (отопление, горячее водоснабжение объектов ЛВЧД-1) объектов ОАО "РЖД" (ТЧ-1, ДТВУ-1, ОПЧ-1), арендаторов (в том числе поставка пара для технологических нужд). Теплоснабжение объектов ЛВЧД-1 производится горячей водой и паром (здание вагонного депо для моечных машин и здание цеха текущего ремонта).

Теплоснабжение всех сторонних объектов, кроме фабрики-прачечной ООО "Риквэст-Сервис", производится горячей водой. На фабрику-прачечную ООО "Риквэст- Сервис" вместе с горячей водой подается также пар для технологических нужд прачечного оборудования.

Услуга теплоснабжения представляет собой поставку ресурсоснабжающей организацией потребителю произведенной или приобретенной тепловой энергии посредством тепловых сетей с помощью теплоносителя.

Пунктом 4.1 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) установлено, что теплоноситель - это пар или вода, которые используются для передачи тепловой энергии.

Вода в ее жидком агрегатном состоянии может использоваться в тех случаях, когда ее необходимые рабочие температуры не превышают 100°С, а при использовании под высоким давлением вода может использоваться и при более высокой температуре кипения.

Пар, в отличие от воды, имеет ряд преимуществ, в том числе, позволяя подведение к технологическому процессу потребителя большего количества тепловой энергии, способствует снижению затрат на энергоресурсы, сокращению выбросов, обеспечивает более высокую энергетическую эффективность, высокую теплоту конденсации на единицу массы, а также сравнительно низкую стоимость теплоносителя.

Тепло пара может быть преобразовано в механическую энергию при приведении в движение машины вращательного или возвратно-поступательного действия турбогенераторов, насосов, компрессоров, для нагрева в различных технологических процессах, в том числе при создании требуемых условий для реакций, регулирования их хода, сушки разнообразной продукции. Пар также может применяться для отпарки примесей из различных веществ.

Поскольку большая часть энергии пара имеет форму скрытого тепла (теплоты испарения), значительное количество пара может эффективно передаваться при большей обеспеченности постоянной температуры, что облегчает процесс подведения энергии к оборудованию потребителей.

В связи с этим услуга теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергией в виде пара по своим функциональным назначениям не может быть сравнима с другими услугами, в связи с чем взаимозаменяемые услуги на рассматриваемом рынке отсутствуют.

Таким образом, продуктовыми границами является услуга теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергией в виде пара.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Для рассматриваемого товарного рынка характерно оказание услуг теплоснабжения теплоснабжающими организациями потребителям в пределах расположения тепловых сетей теплоснабжающих или теплосетевых организаций. Присоединение теплопотребляющих объектов к сетям инженерно-технического обеспечения другого поставщика в иной системе теплоснабжения не всегда возможно и требует значительных расходов, в том числе на строительство сетевой инфраструктуры.

Вход на рынок услуг теплоснабжения конечного потребителя тепловой энергией в виде пара для новых хозяйствующих субъектов в течение краткосрочного периода (не более года) без дополнительных издержек невозможен в связи с необходимостью строительства источника тепловой энергии и тепловых сетей. Такое строительство потребует у нового участника рынка существенных капитальных вложений и длительного срока окупаемости.

В связи с этим географическими границами рассматриваемого рынка являются границы локальных рынков (систем теплоснабжения) в пределах территорий расположения технологической инфраструктуры (сетей) хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги теплоснабжения или транспортировки тепловой энергии.

Таким образом, границы товарного рынка определяются технической возможностью и экономической целесообразностью использования альтернативных схем теплоснабжения потребителя.

Котельная АО "ФПК" является единственным источником тепловой энергии в виде пара для объекта ООО "Риквэст-Сервис".

АО "ФПК" посредством котельной осуществляет теплоснабжение объекта, сети которого технологически присоединены к сетям котельной. Указанные сети являются технологически связанными. Теплоснабжение объекта ООО "Риквэст- Сервис" осуществляется путем прямого направления подачи теплоносителя по трубопроводу.

В границах присоединенной сети отсутствует возможность покупки тепловой энергии в виде пара у иного поставщика в целях теплоснабжения объекта.

Таким образом, котельная АО "ФПК" является единственным источником теплоснабжения объекта, имеющего технологическое присоединение к котельной, в границах присоединенной сети и ОАО "ФПК" является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по поставке тепловой энергии в виде пара в границах присоединенной сети от котельной, находящейся на балансе ОАО "ФПК", и его доля составляет 100%, следовательно, общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в виде пара в географических границах соответствующей присоединенной сети.

Отклоняя доводы общества о том, что котельная не является единственным источником тепловой энергии в виде пара в границах присоединенной сети и ООО "Риквэст-Сервис" имеет возможность установления альтернативного источника тепловой энергии в виде пара в целях организации ООО "Риквэст-Сервис" деятельности по стирке белья для нужд АО "ФПК", указывая на возможность у ООО "Риквэст-Сервис" внедрения в технологический процесс парогенераторов, которые позволяют компенсировать возросшую потребность в паре, суды указали на то, что заявителем не учтено, что в данном случае пар вырабатывается посредством электрической энергии, которая по своим свойствам и характеристикам отличается от тепловой энергии, и не является сопоставимой и взаимозаменяемой для нее и смена поставщика тепловой энергии в паре невозможна без значительных затрат и изменения инфраструктуры, подобная смена поставщика при наличии технической и технологической возможности получения ресурса от котельной не может являться экономически оправданной для ООО "Риквэст-Сервис".

Относительно цены тепловой энергии в паре судами были проанализированы все затраты АО "ФПК" для реализации 1 Гкал тепловой энергии в виде пара и сделан вывод о том, что действия общества по необоснованному повышению цены на тепловую энергию являются злоупотреблением АО "ФПК" своим доминирующим положением и приводят к ущемлению интересов ООО "Риквэст-Сервис".

Судами дана подробная оценка данным обстоятельствам, а также указано на исполнимость выданного предписания.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 ноября 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2022 г. по делу N А40-106941/21-17-780 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "ФПК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Ю.С.Петропавловская