Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2022 г. N Ф05-16709/22 по делу N А40-60353/2021

г. Москва

18 июля 2022 г.

Дело N А40-60353/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14.07.2022.

Полный текст постановления изготовлен 18.07.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Борсовой Ж.П.,

судей: Кочергиной Е.В., Цыбиной А.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца Коммерческого банка "Ренессанс Кредит" (общество с ограниченной ответственностью): Постникова Н.С. по доверенности от 15 октября 2021 года,

от ответчика публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации": Вергелис П.Г. по доверенности от 29 октября 2021 года, Бахаева А.В. по доверенности от 30 августа 2021 года,

от третьего лица акционерного общества "Загрузка": Грищенко Д.С. по доверенности от 04 мая 2022 года, Зорина Е.В. по доверенности от 25 мая 2022 года,

от третьего лица ФАС России: не явился,

рассмотрев 14 июля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу Коммерческого банка "Ренессанс Кредит" (общество с ограниченной ответственностью) на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2022 года по делу N А40-60353/2021,

по исковому заявлению Коммерческого банка "Ренессанс Кредит" (общество с ограниченной ответственностью) к публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" о взыскании,

третьи лица: акционерное общество "Загрузка", ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк "Ренессанс Кредит" (общество с ограниченной ответственностью) (далее - истец, КБ "Ренессанс Кредит" (ООО)) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 50 023 225 руб. 07 коп., процентов в сумме 8 973 273 руб. 13 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Загрузка", ФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2022 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по существу спора судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на нарушение норм материального и процессуального права.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

До рассмотрения жалобы по существу в Арбитражный суд Московского округа от ПАО "Вымпел-Коммуникации" и АО "Загрузка" поступили отзывы на кассационную жалобу, которые приобщены к материалам дела в соответствии со статьей 279 АПК РФ.

В заседании суда кассационной инстанции 14 июля 2022 года представитель истца изложенные в жалобе доводы и требования поддержал, представители ответчика и третьего лица против удовлетворения жалобы возражали по доводам приобщенных к материалам дела в соответствии с положениями статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывов.

ФАС России, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Из представленных в материалы дела документов судами при рассмотрении спора по существу установлено, что 23 февраля 2015 года между истцом (заказчик) и третьим лицом (ЗАО "Связной Загрузка") (исполнитель, агрегатор) заключен договор N А-77/14р, в соответствии с условиями которого, заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующий услуг: технологическому осуществлению передачи СМС-сообщений, формируемых и отправляемых заказчиком, от заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи); услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору, технической поддержке в процессе оказания услуг по настоящему договору.

Истец указал, что решением ФАС России от 27 мая 2019 года N 1-10-119/00-11-18 ответчик признан нарушившим пункты 1, 3 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу СМС-рассылки с 01 апреля 2018 года, а выдано предписание от 27 мая 2019 года о прекращении нарушения в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, установив тарифы на услуги смс-рассылки в экономически обоснованном размере.

Судами установлено, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2019 года по делу N А40-159382/19 решение и предписание от 27 мая 2019 года признаны обоснованными и соответствующими требованиям действующего законодательства.

Исковые требования мотивированы тем, что поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с иском в суд.

Разрешая спор по существу, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьей 15, 393, 401, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 6, части 3 статьи 37 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в пунктах 61, 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", принимая во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2019 года по делу N А40-159382/19 установлено нарушение ответчиком антимонопольного законодательства, отметив, что указание истца на нарушение ответчиком антимонопольного законодательства не является безусловным и достаточным доказательством факта возникновения у него убытков, поскольку нарушение ответчиком антимонопольного законодательства установлено ФАС России в отношении периода с апреля по декабрь 2018 года, при этом из представленного в материалы дела аналитического отчета ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи за 2017 года, положенного в основу вывода ФАС России о злоупотреблении ПАО "ВымпелКом" доминирующим положением, анализ товарного рынка за 2018 - 2020 годы ФАС России не проводила, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд и апелляционной инстанции, пришел к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Судами также учтено, что заключение, подготовленное экспертной группой экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова под руководством Шаститко А.Е. на тему "Оценка размера убытков КБ "Ренессанс Кредит" (ООО) понесенных компанией вследствие нарушения сотовым оператором ПАО "ВымпелКом" антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены (тарифа) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений", не является надлежащим доказательством, поскольку методика расчета, основанная на увеличении на инфляцию цен агрегатора, действовавших непосредственно до нарушения антимонопольного законодательства, не может быть признана обоснованной, так как не позволяет объективно установить размер тарифа, который действовал бы в отсутствие нарушения антимонопольного законодательства. При этом, в рассматриваемом случае на момент проведения расчетов истцу и специалистам МГУ им М.В. Ломоносова были известны тарифы ПАО "ВымпелКом", которые являлись экономически обоснованными как до, так и после нарушения, и, следовательно, при проведении анализа "до и после" применению подлежал метод интерполяции данных, который не был применен экспертом.

Кроме того, суды указали, что у истца была реализована возможность использования альтернативных каналов коммуникации со своими клиентами, таким образом, истец, имея юридическую и техническую возможность использования альтернативных способов оповещения (Viber и PUSH), не уменьшал свои затраты и способствовал увеличению убытков. Наличие альтернативных и более дешевых способов уведомлений, свидетельствует, что истец, выбирая и оплачивая услуги именно по смс-рассылке на протяжении 2018-2021 годов действовал своей волей и в своих интересах, был свободен в выборе способа оповещений своих клиентов, соответственно, истец был вправе использовать любые иные способы информирования клиентов, помимо СМС-рассылки, что соответствует Письму ЦБ РФ от 14 марта 2012 года N 08-14-2/1101, Письму Банка России от 14 декабря 2012 года N 172-Т "О Рекомендациях по вопросам применения статьи 9 Федерального закона "О национальной платежной системе", Сообщению Банка России от 11 февраля 2013 года "Ответы на вопросы, связанные с применением отдельных норм Федерального закона от 27 июня 2011 года N 161 -ФЗ "О национальной платежной системе".

Судами также отмечено, что между действиями ответчика по установлению монопольно-высоких цен на сервисные и рекламные смс-сообщения и убытками истца отсутствует прямая причинно-следственная связь, так как в качестве базового тарифа для расчета размера убытков истцом приняты наименьшие тарифы - тарифы ЗАО "Связной Загрузка", при этом на март 2018 года стоимость одного транзакционного сообщения для истца составляла 0,28 руб. (с НДС 18%), сервисного смс - 0,91 руб., рекламного смс- 1,07 руб. (цена указана с НДС при отправке до 5000 шт.). Кроме того, в состав тарифа включено вознаграждение агрегатора за комплекс услуг, указанных в пункте 2.1.3 договора. При этом ответчик непосредственно для ЗАО "Связной Загрузка" в этот же период времени тарифицировал услуги по отправке одного транзакционного сообщения на свою сеть по цене 0,30 руб., сервисного - 1,60 руб., рекламного - 1,76 руб. (с НДС, при отправке до 5000 шт.). Указанные тарифы ответчика, установленные до апреля 2018 года не были признаны ФАС России монопольно высокими, однако для расчета размера убытков истец в качестве базового тарифа принимает именно тарифы агрегатора. При этом, с 01 апреля 2018 года ЗАО "Связной Загрузка" повысило истцу расценки на отправку транзакционных, сервисных и рекламных сообщений на сеть ПАО "ВымпелКом", в связи с чем формально размер тарифов АО "Загрузка" для истца совпал с публичными тарифами ответчика на продукте "Партнерские SMS-сервисы". Однако помимо услуги непосредственно по отправке смс-сообщений, Агрегатор сохраняет в стоимости смс-сообщений дополнительную возмездную услугу, указанную в пункте 2.1.3 договора, стоимость по которой отдельно не выделяется. Однако ответчик подобных услуг не оказывал, публичные тарифы на рассылку смс-сообщений исследованные ФАС России в решении такие дополнительные услуги не содержит.

Отклоняя доводы истца о том, что нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период нарушения следует рассчитывать с момента повышения тарифов на услуги смс-рассылки до момента исполнения предписания ФАС России в октябре 2020 года, суды указали, что в материалы дела истцом не представлены доказательства того, что ФАС России проводила анализ товарного рынка и устанавливала квалифицирующие признаки нарушения ответчика в 2019 - 2020 годы.

Также отклоняя доводы истца, что тарифы продолжали быть монопольно высокими в течение 2019 - 2020 одах, так как ответчик в этот период их не снижал, апелляционный суд с учетом разъяснений, изложенных в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указал, что бремя доказывания факта нарушения ответчиком антимонопольного законодательства в 2019 - 2020 годах возлагается на истца, однако истцом таких доказательств не представлено.

Более того, представленными ответчиком доказательствами, в том числе, данными государственной статистики, экономических отчетов подтверждают, что условия обращения услуг смс-рассылки в 2019-2020 годах существенно изменились по сравнению с 2017 годом, когда ФАС России проводила анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг смс-рассылки.

Оснований не согласиться с выводами судов кассационная коллегия не усматривает и признает, что все существенные обстоятельства дела судами установлены, правовые нормы, регулирующие спорные правоотношения, применены правильно и спор разрешен в соответствии с установленными обстоятельствами и представленными доказательствами при правильном применении норм процессуального права.

Иная оценка заявителем установленных судами обстоятельств, а также иное толкование законодательства не свидетельствуют о судебной ошибке и не могут служить основанием для отмены судебных актов.

У суда кассационной инстанции отсутствуют процессуальные основания для переоценки доказательств, исследованных судами первой и апелляционной инстанций (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Таким образом, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2022 года по делу N А40-60353/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Коммерческого банка "Ренессанс Кредит" (общество с ограниченной ответственностью) - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ж.П. Борсова

Судьи

Е.В. Кочергина А.В. Цыбина