Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2022 г. N Ф05-19288/22 по делу N А40-128505/2021

город Москва

24 августа 2022 г.

Дело N А40-128505/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Ворониной Е.Ю.,

судей: Кочеткова А.А., Нечаева С.В.,

при участии в заседании:

от истца - Александров С.В., доверенность от 19.04.2022,

от ответчика - Сергеева Т.Н., доверенность от 10.01.2022 N 05/22,

от Общества с ограниченной ответственностью "Главное строительное управление" - не явился, уведомлен,

от Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма Агротип" - не явился, уведомлен,

рассмотрев 23 августа 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью СК "УРАЛ"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 10 марта 2022 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 25 мая 2022 года,

по иску Общества с ограниченной ответственностью СК "УРАЛ"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Гео-Инвест"

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Главное строительное управление", Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма Агротип"

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью СК "УРАЛ" (далее - истец, ООО СК "УРАЛ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Гео-Инвест" (далее - ответчик, ООО "Гео-Инвест") о взыскании суммы реального ущерба в размере стоимости некачественно выполненных работ по вертикальной планировке Тепличного комплекса в размере 281.147.903 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2022, оставленным без изменений Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, Общество с ограниченной ответственностью СК "УРАЛ" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика просил судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства третьи лица явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения указанных судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "Агропарк Урал" (Заказчик) и ООО "Гео-Инвест" (Исполнитель) заключен договор на выполнение функций строительного контроля N 19-СК/ГИ-2017 от 30.08.2017, в соответствии с условиями которого Исполнитель принимает на себя обязательства оказывать услуги по осуществлению строительного контроля за строительством объекта "Тепличный комплекс".

В целях осуществления строительства Истцом с ООО "Производственно-коммерческой фирмой Агротип" (далее - Генеральный подрядчик) был заключен договор N 46/17 от 10.08.2017. Указанный договор расторгнут 30.04.2019.

В рамках Договора в период с августа 2018 года по январь 2019 года ООО "Гео Инвест" осуществляло строительный контроль работ по вертикальной планировке Объекта, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ и Актами освидетельствования скрытых работ, имеющимися в материалах дела, в соответствии с которыми работы были приняты на общую сумму 281.147.903 руб.

Между тем, в процессе эксплуатации Истцом выявлены многочисленные недостатки при проведении работ по вертикальной планировке территории.

В связи с чем Истцом в адрес ООО "Гео-Инвест" письмом исх. N АПУ-17/21 от 15.01.2021 направлено уведомление-вызов с целью вызова представителя на строительную площадку указанного тепличного комплекса 25.01.2021 с целью осмотра результата работ.

В ответ на вызов была получена телеграмма, в которой ООО "Гео-Инвест" просит перенести составление акта на 28.01.2021.

Впоследствии 28.01.2021 комиссией, в составе которой присутствовал представитель Ответчика, был произведен осмотр и составлен акт о выявлении несоответствия, в соответствии с которым было установлено: чистовой пол находится не в проектном положении по причине просадки насыпи грунта; в результате просадки насыпи грунтов произошли просадки фундаментов трансформаторных подстанций

Для приведения их в проектное положение ООО "Агропарк Урал" пришлось выполнить работы по поднятию станции ТП и монтажу кирпичной кладки на фундамент; в результате просадки грунта возможно разрушение подземных коммуникаций и наружных конструкций; в результате просадки грунта происходит отклонение дорожного покрытия от проектного положения, что влечет нарушение дорожной разуклонки и формирование очагов сбора воды (лужи).

ООО "ГеоИнвест" озвучил особое мнение о необходимости произвести съемку в абсолютных отметках, в связи с чем был организован повторный осмотр и актирование (уведомление-вызов от 20.02.2021 о назначении актирования на 01.03.2021 года). Однако в указанный срок представитель ООО "Гео Инвест" на площадку не явился.

На актирование был приглашен эксперт Южно-Уральской торгово-промышленной палаты РФ.

По результатам осмотра было составлено два акта в составе представителей ООО "Агропарк Урал", ООО "Строймеханизация" и эксперта ЮУТПП, в которых установлено, что чистовой пол находится не в проектном положении по причине просадки насыпи грунта, а в результате просадки насыпи грунтов произошли просадки фундаментов трансформаторных подстанций.

Для приведения их в проектное положение ООО "Агропарк Урал" пришлось выполнить работы по поднятию станции ТП и монтажу кирпичной кладки на фундамент; в результате просадки грунта возможно разрушение подземных коммуникаций и наружных конструкций.

Акт экспертизы N 026-02-00068 от 02.03.2021, выполненный Южно-Уральской торгово-промышленной палатой РФ, установлено, что чистовой пол в Блок N 1 Теплица N 6, 4, Блок N 2 Теплица N 3, 5, 1 и в рассадном отделении и находятся не в проектном положении по причине просадки грунта, а в результате просадки грунта возможно разрушение подземных коммуникаций и наружных конструкций.

В соответствии с позицией истца указанные недостатки возникли вследствие нарушения Генеральным подрядчиком требований проектной документации, выданной ООО "ЕСК Проект", при выполнении работ по спорному объекту.

При этом, согласно Актам освидетельствования скрытых работ, подписанных ООО "Гео-Инвест", работы по вертикальной планировке Объекта выполнены в соответствии с проектной документацией и с соблюдением строительных правил и норм.

На основании Актов о приемке выполненных работ, подписанных Ответчиком, работы по вертикальной планировке выполнены в полном объеме, приняты без замечаний и в соответствии с проектной документацией.

Между тем, согласно проведенным замерам на вышеуказанных осмотрах, установлено, что произошла просадка грунта. Указанные недостатки являются существенными.

В соответствии с позицией истца, подписав без замечаний в качестве ответственного лица по осуществлению строительного контроля со стороны ООО "Агропарк Урал" акты освидетельствования скрытых работ, выполненные строительным подрядчиком с недостатками, и не заявив о данных недостатках, ООО "Гео-Инвест" не исполнило надлежащим образом свои обязательства по статье 720 ГК РФ и соответственно по договору перед Истцом, поскольку пп. Б п. 7.5 Договора установлено, что нарушением договора со стороны Исполнителя будет считаться неосуществление, несвоевременное или ненадлежащее осуществление проверок, инспекций, осмотров, иных действий, если осуществление таких действий предусмотрено Договором или в соответствии с ним.

При этом, согласно п. 7.7 Договора Исполнитель несет ответственность за качество и своевременность оказания услуг и обязуется возместить Заказчику в полном объеме весь ущерб, причиненный ему в связи с ненадлежащим осуществлением Исполнителем услуг.

Согласно ч. 4.2 Технического задания "На осуществление Строительного контроля за строительством Объекта, являющимся приложение N 1 к Договору N 19-СК/ГИ-2017 от 30.08.2017 (далее Техническое задание), в порядок проведения Строительного контроля за качеством строительства Объекта, включается в том числе контроль соблюдения участниками строительства требований проектной документации, строительных норм и правил, государственных стандартов, технических условий и других нормативных документов, касающихся технологии производства и качеств строительно-монтажных работ, в т.ч. контроль надлежащего монтажа внутренних инженерных систем, внутриплощадочных инженерных сетей, технологического, санитарно-технического, электротехнического и слаботочного оборудования и систем жизнеобеспечения.

Кроме того, как указывает Истец, Техническим заданием установлено, что указанный в п. 2 контроль, должен проводиться постоянно, каждый день в смену для своевременного устранения нарушений.

Таким образом, Исполнитель в лице ООО "Гео-Инвест" несет перед Заказчиком и другими заинтересованными лицами ответственность как лицо, осуществляющее строительный контроль, т.е. функции Заказчика и поэтому наравне с Генподрядчиком отвечает за соблюдение участниками строительства всех нормативных требований, изложенных в п.2 Технического задания.

Между тем, пунктом 7.9. Договора установлено, что убытки возмещаются в размере реального ущерба.

Согласно позиции Истца, вследствие того, что выявленные недостатки являются существенными, ООО "Агропарк Урал" нанесен реальный ущерб в размере стоимости некачественно выполненных работ по устройству вертикальной планировки в размере 281.147.903 руб., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Поскольку инициированный и реализованный досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, в связи с отказом ООО "Гео-Инвест" в удовлетворении претензии, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции и поддержавший его суд апелляционной инстанции исходили из следующих обстоятельств.

Согласно условиям Договора Ответчик обязался оказывать услуги строительного контроля за строительными, специальными строительными, монтажными инженерными работами по строительству Объекта Истца.

В соответствии с п. 1.3. Договора Ответчик не проводит анализ, проверку проектно-сметной документации на соответствие ее СНиП и другим нормативным документам.

Как указал ответчик, все услуги ООО "Гео-Инвест" оказывало качественно в порядке и на условиях, оговоренных Договором, а оказанные услуги были приняты Истцом, мотивированных отказов от подписаний Актов сдачи-приемки оказанных услуг со стороны ООО "Агропарк Урал" не было.

Договор N 19-СК/ГИ - 2017 на выполнение функций строительного контроля был расторгнут сторонами 16.01.2019, однако объект сдан в эксплуатацию не был, строительные работы не были окончены.

Договор генерального строительного подряда на строительство объектов между ООО "Аропарк Урал" и ООО "Производственно-коммерческая фирма Агротип" был расторгнут в 2019 году и также не был окончен.

Устройство внутриплощадочных инженерных систем, большая часть которых прокладывается под землей и влечет за собой нарушение вертикальной планировки, также не было завершено, а часть работ даже не была начата по состоянию на 16.01.2019, при этом Истец не представил каких-либо документов о подрядчике/подрядчиках, достраивавших Объект, так и документов о приемке выполненных работ.

Как пояснил ответчик, в акте о выявленных недостатках от 28.01.2021 представители ООО "Гео-Инвест" не подтверждали наличие отклонений от проектных, а сам Акт был подписан с особым мнением.

В рамках составления данного акта производился только осмотр тепличных блоков, осмотр дорожного полотна и трансформаторных подстанций не производился в виду невозможности их осмотра из-за большого количества снега.

Таким образом, принимая во внимание, что в период оказания услуг ООО "Гео-Инвест" проектная документация ООО "Агропарк Урал" не менялась, а Акты выявленных несоответствий составлены по уже обновленному Проекту, не представляется возможным проверить соответствие работ, которые были приняты техническим надзором и теми работами, в которых выявлены дефекты.

Кроме того, согласно информации, размещенной на сайте ООО "Агропарк Урал" объект эксплуатируется, получены разрешения на ввод в эксплуатацию.

При этом, в претензии и иске ООО "Агропарк Урал" указывал на существенные и неустранимые недостатки, рассчитав стоимость ущерба в размере полной стоимости работ по вертикальной планировке, а не по отдельным работам, этапам или затратам на их устранение.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Таким образом, в соответствии с нормами статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации исковые требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению при наличии следующих условий: факт причинения имущественного ущерба (убытков) истцу; обоснование размера причиненного ущерба; противоправное виновное поведение (бездействие) ответчика; прямая причинно-следственная связь между виновным противоправным поведением ответчика и возникшим убытками на стороне истца.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

В соответствии с условиями Договора, если субподрядчик не устраняет недостатки в выполненных им работах в срок, установленных сторонами, подрядчик вправе самостоятельно исправить некачественно выполненные субподрядчиком работы или привлечь для этого третьих лиц с отнесением расходов на счёт субподрядчика.

Между тем, как установлено судами первой и апелляционной инстанций, Истец заявил исковые требования к ненадлежащему лицу, которое не располагает всей информацией и документами.

Как следует из материалов дела, истец в исковом заявлении просит взыскать сумму реального ущерба в размере стоимости всех земляных работ в сумме 281.147.903 руб. 03 коп.

Кроме того, заявляя сумму к взысканию в размере стоимости земляных работ, Истец не указывает это сумма расходов, фактически понесенных Истцом, или это сумма будущих расходов, который Истец должен будет понести для восстановления своего нарушенного права, или это сумма имущества, которое Истец утратил.

Как было установлено судами, в январе 2021 года Истец приглашал Ответчика на приемку выявленных недостатков и сторонами был составлен Акт о выявленных недостатках от 28.01.2021, в котором представители ООО "Гео-Инвест" не подтверждали наличие отклонений от проектных, а сам Акт был подписан с особым мнением, в котором, в том числе, было отражено следующее: "проседание грунтов визуально не подтверждено"; в ходе инструментальной проверки с использованием тахеометра установлено, что "неровность вертикальной планировки составила до 157 мм относительно условного нуля, установленного геодезистом".

В рамках данного акта сторонами производился только осмотр тепличных блоков, осмотр дорожного полотна и трансформаторных подстанций не производился.

То есть Истец, вызывая на осмотр недостатков/дефектов, указал конкретные недостатки, которые были осмотрены и освидетельствованы сторонами, о иных недостатках Истец ранее не заявлял.

Вместе с тем, как установлено судами, Объект - "Тепличный был введен в эксплуатацию в декабре 2018 года и при его приемке составлялись Акты о соответствии выполненных работ проектной документации, давалось экспертное заключение о прочности и годности Объекта.

Из Решения о вводе в эксплуатацию Объекта следует информация о редакции Проекта на дату окончания строительства.

Кроме того, ООО "Гео-Инвест" участия в сдаче в эксплуатацию не принимало, КС- 11 не подписывало, какие документы предоставлялись к КС-11 Истцом ООО "Гео Инвест" неизвестно, так как работы в декабре 2018 года были не окончены и далеки от завершения, что подтверждается письмами от ООО ПФК "АГРОТИП" и ООО "Агропарк Урал" к ежемесячным Отчетам Ответчика. Договор N 19-СК/ГИ - 2017 на выполнение функций строительного контроля был расторгнут сторонами 16.01.2019.

Как и каким образом происходила консервация Объекта после расторжения Договора и какие работы по сохранности уже выполненных работ производил Истец, какие работы субподрядчиками Истца выполнялись для реализации Проекта и какие изменения в Проект вносились, Истец не пояснил, документы не предоставил.

Кроме того, каких-либо документов, свидетельствующих о проведенных ООО "Агропарк Урал" работах, их объеме Истцом в материалы дела также не представлено.

Также, стороны в январе 2021 года недостатки в фундаменте ТП не осматривали, так как Истец их в порядке п. 4 ст. 754 ГК РФ о них не заявлял.

Таким образом, истцом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не было доказано наличие обстоятельств, влекущих возмещение убытков.

При этом, Ответчик не является Подрядчиком, Техническим заказчиком в рамках ст. 55 ГрК РФ, Ответчик осуществлял функции Строительного надзора в рамках ст. 749 ГК РФ, что не предполагает ответственности за качество выполненных работ.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 15, 309, 310, 393, 395, 421, 702, 708, 711, 720, 721, 723, 746, 749, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", суды первой и апелляционной инстанций пришли к законным и обоснованным выводам об отказе в удовлетворении заявленных требований о взыскании с ответчика убытков в размере 281.147.903 руб.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суды необоснованной пришли к выводу, что иск заявлен к ненадлежащему лицу, рассмотрен судом кассационной инстанции и отклонен, поскольку из материалов дела усматривается обратное.

Довод кассационной жалобы о необходимости проведения экспертизы по делу не состоятелен, поскольку, как установили суды в соответствии с материалами дела, при изложенных обстоятельствах проведение экспертизы фактически не подтвердит и не опровергнет доводы истца о наличии у ответчика какой-либо обязанности по возмещению убытков.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, в том числе касающиеся позиции заявителя по изменению проекта строительства, также рассмотрены судом и отклонены, поскольку уже были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, а следовательно, направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, способных повлиять на правильность принятых судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не является основанием для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

На основании вышеизложенного, проверив законность обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, приведенных в кассационной жалобе, с учетом положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции полагает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 марта 2022 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2022 года по делу N А40-128505/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

А.А. Кочетков С.В. Нечаев