Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2022 г. N Ф05-24360/22 по делу N А40-177717/2021

г. Москва

21 октября 2022 г.

Дело N А40-177717/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей: Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.

при участии в заседании:

от истца - Сардановский В.Ю. по доверенности от 13 декабря 2021 года N 417,

от ответчика - Безденежных А.С. по доверенности от 10 февраля 2022 года N 4, Чечеткина И.С. по доверенности от 10 января 2022 года N 2,

от третьего лица - Колесников И.А. по доверенности от 27 декабря 2021 года N 17-

02-48/79,

рассмотрев 12 - 18 октября 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "Московский областной дорожный центр"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 07 апреля 2022 года

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 27 июня 2022 года,

по иску АО "Московский областной дорожный центр"

к ГКУ Московской области "Дирекция дорожного строительства"

третье лицо: Министерство экономики и финансов Московской области

об изменении государственного контракта,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Московский областной дорожный центр" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковым заявлением об обязании государственного казенного учреждения Московской области "Дирекция дорожного строительства" (далее - ответчик) заключить дополнительное соглашение к контракту N 3/2012-10 от 10.05.2012 со следующим содержанием:

"1. В связи с проведением государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий и получением положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" N в ЕГРЗ 00-1-1-3-043491-2020 от 07.09.2020 г., а также увеличением стоимости оставшихся невыполненных работ по Контракту с учетом цен текущего периода (применения индексов-дефляторов), Стороны пришли к соглашению внести в Контракт следующие изменения:

1.1. Пункт 1.2 Контракта изложить в следующей редакции: "1.2. Подрядчик обязуется выполнить все работы по строительству (реконструкции) Объекта, указанного в п. 1.1 Контракта, в соответствии с условиями Контракта и проектной документацией на Объект, получившей положительное заключение ГАУ Московской области "Московская областная государственная экспертиза" от 24.07.2015 г. N 50-1-2-0463-15 и проектной документацией и результатами инженерных изысканий на Объект, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 07.09.2020 г. N в ЕГРЗ 00-1- 1-3-043491-2020".

1.2. Пункт 2.2 Контракта изложить в следующей редакции: "2.2. Цена Контракта составляет: 3 181 760 356 (Три миллиарда сто восемьдесят один миллион семьсот шестьдесят тысяч триста пятьдесят шесть) рублей 53 копейки, в том числе НДС 18% - 185 375 262 рубля 52 копейки, НДС 20% - 327 758 754 рубля 08 копеек (далее -Цена)".

1.3. Пункт 3.1.8 Контракта изложить в следующей редакции: "3.1.8. В 2019 и 2020 годах строительно-монтажные работы не производить в связи с приостановкой производства работ на объекте до получения положительного заключения проектной документации Главгосэкспертизы и корректировкой проектносметной документации по причине присоединения части территории Московской области, на которой располагается строящийся объект, к городу Москве".

1.4. Пункт 3.1.9 Контракта изложить в следующей редакции: "3.1.9. Объем работ, подлежащий выполнению и сдаче-приемке в 2021 году, с учетом применения в итоговой части формы КС-2 индекса-дефлятора за 2014-2021 годы, в стоимостном выражении составляет 127 415 045 (Сто двадцать семь миллионов четыреста пятнадцать тысяч сорок пять) рублей 52 копейки, в том числе НДС (20%) - 21 235 840 (Двадцать один миллион двести тридцать пять тысяч восемьсот сорок) рублей 92 копейки.

Кроме того, при пересчете с прогнозных индексов-дефляторов, указанных в постановлении Десятого Арбитражного Апелляционного суда Московской области от 11.01.2018 г. по делу N А41-29790/17 об учете индекса-дефлятора за 2014/2018 годы, на оценочные, сумма индексации составляет 51 140 485 (Пятьдесят один миллион сто сорок тысяч четыреста восемьдесят пять) рублей 88 копеек, в том числе НДС (20%) - 8 523 414 (Восемь миллионов пятьсот двадцать три тысячи четыреста четырнадцать) рублей 31 копейка. Оценочные индексы приняты по данным Прогнозов социально-экономического развития Российской Федерации от 24.11.2016 г., от сентября 2017 г., от 01.10.2018 г., от 30.09.2019 г., от 26.09.2020 г. Принятые для расчета оценочные индексы: за 2014 г. - 1,049; за 2015 г. - 1,143; за 2016 г. - 1,063; за 2017 г. - 1,037; за 2018 г. - 1,053".

1.5. Дополнить Контракт пунктом 3.1.10 следующего содержания: "3.1.10. Объем работ, подлежащий выполнению и сдаче-приемке в 2022 году, с учетом применения в итоговой части формы КС-2 индекса-дефлятора за 2014-2022 годы, в стоимостном выражении составляет 936 458 045 (Девятьсот тридцать шесть миллионов четыреста пятьдесят восемь тысяч сорок пять) рублей 22 копейки, в том числе НДС (20%) -156 076 340 (Сто пятьдесят шесть миллионов семьдесят шесть тысяч триста сорок) рублей 87 копеек".

1.6. Дополнить Контракт пунктом 3.1.11 следующего содержания: "3.1.11. Объем работ, подлежащий выполнению и сдаче-приемке в 2023 году, с учетом применения в итоговой.части формы КС-2 индекса-дефлятора за 2014-2023 годы, в стоимостном выражении составляет 692 333 260 (Шестьсот девяносто два миллиона триста тридцать три тысячи двести шестьдесят) рублей 48 копеек, в том числе НДС (20%) -115 388 876 (Сто пятнадцать миллионов триста восемьдесят восемь тысяч восемьсот семьдесят шесть) рублей 75 копеек".

1.7. Дополнить Контракт пунктом 3.1.12 следующего содержания: "3.1.12. Объем работ, подлежащий выполнению и сдаче-приемке в 2024 году, с учетом применения в итоговой части формы КС-2 индекса-дефлятора за 2014-2024 годы, в стоимостном выражении составляет 159 175 687 (Сто пятьдесят девять миллионов сто семьдесят пять тысяч шестьсот восемьдесят семь) рублей 35 копеек, в том числе НДС (20%) -26 529 281 (Двадцать шесть миллионов пятьсот двадцать девять тысяч двести восемьдесят один) рубль 23 копейки".

Истец просит продлить срок окончания выполнения работ на 3 года 4 месяца 11 дней и изложить в следующей редакции пункт 5.1 Контракта: "Начало выполнения работ: с момента заключения Государственного контракта. Окончание работ: до "10" октября 2024 года", а также взыскать с ответчика в пользу истца убытки в размере 414 966 206 руб. 46 коп.

Дело рассмотрено с участием не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора третьего лица Министерства экономики и финансов Московской области (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022, в удовлетворении заявленных истцом требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, указывая на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Судебное заседание суда кассационной инстанции проведено с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания).

В судебном заседании суда кассационной инстанции 12.10.2022 объявлялся перерыв до 18.10.2022 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца изложенные в жалобе доводы поддержал.

Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения жалобы возражали по доводам приобщенных в соответствии с положениями статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами, в соответствии с заключенным 10.05.2012 между Главным управлением дорожного хозяйства Московской области, правопреемником которого согласно соглашению от 16.10.2015 N 72 является ответчик, и государственным унитарным предприятием Московской области "Московский областной дорожный центр", правопреемником которого при реорганизации в форме преобразования 21.05.2018 является истец и о чем сторонами заключено дополнительное соглашение от 09.06.2018 N 23, государственным контрактом N 3/2012-10 истец обязывался согласно календарному плану в срок до 31.12.2013 выполнить на переданных ответчиком земельных участках работы по строительству подъезда к Инновационному центру "Сколково" от 52 км МКАД (внешняя сторона) в Одинцовском муниципальном районе стоимостью 2 238 711 137 рублей.

По причине длительного неисполнения ответчиком обязательств по изъятию предназначенных для обустройства дороги земельных участков и их передаче истцу сторонами в соответствии с постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2017 по делу N А41-89533/2016 было заключено дополнительное соглашение от 05.09.2017 N 20, которым срок окончания работ продлен на период просрочки строительной площадки до 31.05.2021, однако строительная площадка в полном объеме так и не сформирована, ответчиком действующее разрешение на строительство не представлено.

В связи с выявленной МТУ "Ростехнадзор" по итогам проверки 25.09.2017 необходимости корректировки проектной документации и прохождения государственной экспертизы откорректированной документации производство работ приостановлено по изложенному в письме ответчика от 20.10.2017 N 2650/2017 указанию.

По итогам получившей 07.09.2020 за N 00-1-1-3-043491-2020 положительное заключение ФГАУ "Главгосэкспертиза России" корректировки проектной документации подтвержденная экспертизой сметная стоимость работ в ценах 2019 года составила 2 823 442 916 руб. 30 коп., что превышает изначально установленную в контракте на 27%.

Вследствие продления срока выполнения работ более, чем на 6 лет, стоимость подлежащих выполнению работ, по мнению истца, подлежит перерасчету исходя из применения фактических индексов-дефляторов в 2012 - 2020 годах и прогнозных индексов на 2021 - 2024 годы путем уменьшения стоимости работ на величину ранее примененного прогнозного индекса-дефлятора и увеличения полученной суммы на величину фактического индекса-дефлятора в соответствующий год, в связи с чем общее увеличение стоимости работ по выполненным в 2015 - 2019 годах, не выполненным, а также дополнительным работам определено истцом на сумму 358 317 440 руб. 23 коп.

С учетом изложенного общая стоимость предусмотренных контрактом и откорректированной проектной документацией работ должна составлять, по мнению истца, 3 1181 760 356 руб. 53 коп.

Кроме того, по причине продления по вине ответчика срока производства работ истец указал на несение дополнительных расходов по уплате комиссии за предоставление в обеспечение исполнения контракта банковских гарантий на новый срок в размере 20 896 156 руб. 99 коп., по охране объекта, включая заработную плату, в размере 125 912 885 руб. 77 коп., по выплате заработной платы привлеченному штату строительных рабочих в размере 93 588 219 руб. 55 коп., а также производственных и общехозяйственных расходов согласно отчету аудитора в размере 9 642 882 руб. 39 коп. и 80 096 145 руб. 65 коп. соответственно., а с июня по октябрь 2021 года - еще дополнительно 13 975 163 руб. 77 коп.

В связи с изложенным, а также невозможностью выполнения работ в установленный дополнительным соглашением срок, в том числе по причине незавершения процедуры изъятия ответчиком земельных участков и непредоставления, истец 20.10.2021 обратился с предложением об изменении условий контракта, в том числе установлении срока окончания работ - 10.10.2024.

Поскольку указанное предложение было оставлено ответчиком без удовлетворения, истец обратился с вышеуказанными требованиями в суд.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями положений статей 64, 65, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, истолковав условия заключенного сторонами договора, а также приняв во внимание приведенные в постановлениях Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2017 по делу N А41-89533/2016 и от 11.01.2018 по делу N А41-29790/2017 обстоятельства и выводы, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 12, 328, 393, 404-406, 450-451, 718-719, 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 34 и 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также с учетом изложенных в утвержденном Пленумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" разъяснений, в удовлетворении заявленных истцом требований отказал ввиду отсутствия совокупности предусмотренных положениями статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований.

При этом суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, исходил из того, что стоимость работ по контракту уже была в судебном порядке увеличена дважды и на момент рассмотрения настоящего спора работы не возобновлены и момент прекращения препятствующих их проведению обстоятельств не может быть определен, в связи с чем наличие оснований для внесения в заключенный сторонами контракт не доказано, отметив при этом, что срок исполнения контракта как существенное условие изменению в силу закона не подлежит; наличие уважительных причин просрочки является основанием для освобождения истца от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Также суд первой инстанции с учетом условий контракта о включении в стоимость затрат на непредвиденные работы, приостановления производства работ на объекте самим истцом по изложенным в письме от 26.10.2017 N 1264-МОДЦ основаниям и отсутствия сведений об их возобновлении исходил из недоказанности наличия совокупности оснований для привлечения ответчика к имущественной ответственности в виде взыскания убытков, отметив при этом, что факт несения расходов на уплаты комиссии в отсутствие банковских гарантий на период пролонгации контракта, документально не подтвержден, и что аудиторское заключение для целей рассмотрения требования о взыскании убытков надлежащим доказательством не является.

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, исходит из соответствия установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм материального и процессуального прав, отмечая при этом, что суд кассационной инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций.

Изложенные в жалобе доводы относительно правильности оценки судами нижестоящих инстанций при рассмотрении настоящего дела вступивших в законную силу судебных актов по ранее рассмотренным спорам сторон по аналогичным обстоятельствам суд кассационной инстанции отклоняет ввиду ошибочности толкования и применения заявителем норм статей 3, 13 и 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым применению подлежат действующие на момент рассмотрения спора нормы материального права, правовые выводы преюдициальными не являются.

Положенные в обоснование постановлений Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2017 по делу N А41-89533/2016 и от 11.01.2018 по делу N А41-29790/2017 нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2015 N 198 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году", а также заменившего его постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 191 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году", на момент рассмотрения настоящего спора утратили силу.

При этом, поскольку положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в части заключения, исполнения, изменения и прекращения государственных контрактов являются специальными по отношению к предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации правилам о договорах, то соответствующие общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации применяются в части и порядке, не противоречащим вышеуказанному закону.

Как правильно указано судами первой и апелляционной инстанции, приведенные истцом обстоятельства не включены в установленный статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исчерпывающий перечень оснований для изменения условий заключенного государственного контракта.

В дополнение к изложенному суд кассационной инстанции отмечает, что истцом в ходе рассмотрения дела не подтверждено соблюдение для целей изменения условий контракта требований и ограничений, предусмотренных пунктами 1.3 (пп. "в" п.1 в редакции Федеральным законом от 01.05.2019 N 71-ФЗ до 01.01.2022) и пункта 3 части 1 статьи 95 вышеуказанного закона.

Кроме того истец, заявляя о несогласии с отказом в удовлетворении его требований судом первой инстанции, не опровергает правомерность вывода о том, что при фактических обстоятельствах обусловленного заявлениями сторон приостановления производства работ и неопределенности момента возможности их возобновления предусмотренная статьями 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 11-12 Гражданского кодекса Российской Федерации цель судебной защиты понуждением внесения достоверно не определяемых на момент рассмотрения спора требований, имеющих конкретную физическую величину, не может быть достигнута.

Выбор ненадлежащего способа защиты права, которое истец считает нарушенным, является самостоятельным и достаточным, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в Определениях от 14.10.2020 N 302-ЭС20-14690 и от 22.10.2020 N 308-ЭС20-16542, основанием для отказа в удовлетворении заявленных в суд требований.

Отклоняя возражения истца относительно правомерности признания аудиторского заключения ненадлежащим доказательством и правильности оценки обстоятельств возникновения убытков, суд кассационной инстанции исходит из того, что по существу такие возражения обусловлены несогласием с позицией судов первой и апелляционной инстанций и сводятся к требованию о переоценке обстоятельств дела и представленных в его материалы доказательств, что выходит за установленные статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу и с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства. Выводы судов об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иное толкование стороной норм материального и процессуального права, а равно иная оценка заявителем представленных в материалы дела документов не свидетельствует о допущенной судами ошибке и, соответственно, не является предусмотренным положениями статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятых по делу судебных актов в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлены, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2022 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2022 года по делу N А40-177717/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

Д.И. Дзюба А.И. Стрельников