Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 ноября 2022 г. N Ф05-26996/22 по делу N А40-21079/2022

город Москва

01 ноября 2022 г.

Дело N А40-21079/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Хатунцев Д.В., доверенность от 26.07.2022;

от заинтересованного лица: Мещеряков Д.С., доверенность от 13.09.2022;

от третьего лица: Тарасова М.Д., доверенность от 18.08.2022;

рассмотрев 25 октября 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Тубипроджект"

на постановление от 18 июля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-21079/22

по заявлению ООО "Тубипроджект"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГУП "Экотехпром",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тубипроджект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 12.01.2022 по делу N 077/10/104-103/2022 о включении сведений в отношении ООО "Тубипроджект", генерального директора и учредителя в реестр недобросовестных поставщиков, с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП "Экотехпром" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2022 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Тубипроджект" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в антимонопольный орган поступило обращение заявителя на действия заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку запасных частей и расходных материалов для эксплуатации установок обратного осмоса обособленного подразделения (филиала) ГУП "Экотехпром", полигоны: ТБО "Хметьево", ТБО "Дмитровский", ТПБО "Саларьево", ТБО "Малинки" (закупка N 0573200008321000174), связанные с тем, что согласно жалобе общества заказчик повторно направил проект контракта без учета замечаний, содержащихся в протоколе разногласий победителя электронной процедуры.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган не согласился с обществом, признал действия заказчика законными.

В последствии в антимонопольный орган поступило обращение заказчика о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку запасных частей и расходных материалов для эксплуатации установок обратного осмоса обособленного подразделения (филиала) ГУП "Экотехпром", полигоны: ТБО "Хметьево", ТБО "Дмитровский", ТПБО "Саларьево", ТБО "Малинки" (реестровый номер 0573200008321000174).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду неподписания государственного контракта и непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленный законом срок, и счел возможным применить к обществу меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, о чем вынес решение от 12.01.2022 по делу N 077/10/104-103/2022.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, с учетом всех обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований в связи со следующим.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены пунктом 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 по делу N А40-123418/14, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

По смыслу пункта 2 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об являющихся учредителях юридического лица, а также лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа.

Апелляционный суд указал, что в рассматриваемом случае согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 09.12.2021 N 0573200008321000174-3 общество признано победителем аукциона.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, заказчиком в срок, предусмотренный частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, направлен победителю электронного аукциона проект государственного контракта.

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Апелляционным судом установлено, что согласно части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе обществом 20.12.2021 направлен в адрес заказчика протокол разногласий с указанием несоответствий, в том числе в части неправомерного направления проекта контракта по сниженной на 15% цене контракта на основании подпункта "в" пункта 2 приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н), а также в части изменения графика поставки товаров.

Вместе с тем, как правомерно отметил суд апелляционной инстанции, заказчик законно применил понижающий 15-процентный коэффициент в соответствии с подпунктом "а" пункта 1.3 Приказа N 126н, согласно которому при проведения аукциона контракт заключается по цене, сниженной на 15%, от предложенной победителем, в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство.

Так, суд апелляционной инстанции установил, что участником закупки, занявшим третье место, предоставлена информация о поставке товаров исключительно российского производства, а победителем закупки представлена информация о товарах, в том числе импортного производства, заказчиком применены положения пункта 1.1 Приказа N 126н.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно заключил, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о том, что заказчиком неправильно сформирована цена контракта.

Кроме того, в соответствии с частью 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Исходя из положений статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель не наделен правом изменения условий аукционной документации посредством протокола разногласий, равно как и заказчик не наделен правом вносить какие-либо изменения в проект контракта, размещенного в составе аукционной документации помимо включения информации о победителе аукциона и его окончательном предложении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения проекта контракта не подлежат изменению по результатам проведения электронного аукциона.

Между тем, апелляционный суд обоснованно отметил, что в установленные сроки общество не воспользовалось своим правом и не обжаловало положения аукционной документации, что указывает на то, что общество, давая свое согласие на поставку на условиях, предусмотренных аукционной документацией при подаче заявки, было согласно со всеми установленными заказчиком требованиями.

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно: победителем не подписан контракт в установленные частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе сроки, кроме того, обществом не представлено обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что общество, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий в случае совершения либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что обществом не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения обществом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, суду апелляционной инстанции не представлено.

Учитывая изложенное и факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по подписанию контракта и по представлению обеспечения исполнения контракта, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, а также не нарушает права и законные интересы общества.

При таких обстоятельствах апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции и обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2022 года по делу N А40-21079/22 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Тубипроджект" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Ю.С. Петропавловская