Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 ноября 2022 г. N Ф05-24081/22 по делу N А41-52878/2021

г. Москва

09 ноября 2022 г.

Дело N А41-52878/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Дербенева А.А., Каменской О.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Попов Д.Н., по доверенности от 23.08.2021

от заинтересованного лица: Васькина И.В., по доверенности от 21.02.2022, Серов Д.Н., по доверенности от 27.05.2022, Фокин А.Н., по доверенности от 29.12.2021,

рассмотрев 01 ноября 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 29.04.2022,

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Скопа"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Скопа" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 19.02.2021 N 704 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 29.04.2022, решение инспекции признано недействительным в части всех доначислений по контрагентам ООО "Монолит", ООО "СЭМ", в части доначисления НДС в сумме 2 484 577 руб. 75 коп., доначисления налога на прибыль организаций в сумме 2 760 641 руб. 95 коп., а также соответствующих пени и штрафа по контрагенту ООО "СтройЭнергоМонтаж". В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами судов в части удовлетворения требований заявителя, налоговый орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права.

В материалы дела обществом представлен отзыв на кассационную жалобу, по доводам которой возражает, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители лиц участвующих в деле поддержали приведенные в жалобе и представленном в материалы дела отзыве доводы, дали пояснения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов в обжалуемой части, исходя из следующего.

Как установлено судами, по результатам проведенной в период с 01.01.2016 по 31.12.2018 в отношении общества выездной налоговой проверки, вынесено оспариваемое решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьей 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 16 449 090 руб., в том числе по налогу на прибыль организаций (далее - НПО) - 11 954 036 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) - 4 495 054 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДС и НПО в общей сумме 80 574 681 руб., а также начислены пени в сумме 30 345 090 руб. 98 коп.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение пунктов 1 и 2 статьи 54.1 НК РФ обществом неправомерно включены в состав налоговых вычетов по НДС суммы налога, предъявленные ему контрагентами ООО "СЭМ" (ИНН 7730105785), ООО "Строй Энерго Монтаж" (ИНН 7725404155), ООО "САПР" (ИНН 7725399762) и ООО "Монолит" (ИНН 6829046128), а также в состав расходов по НПО затраты на оплату товаров и работ, приобретенных обществом у указанных контрагентов.

Несогласие с позицией налогового органа послужило основанием для обращения общества в суд с заявленными требованиями.

При рассмотрении спора, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 171, 172, 252 НК РФ, правовой позицией, изложенной в Письме ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации", удовлетворяя частично заявленные требования, поддержали позицию заявителя относительно права на принятие к вычету НДС и отнесение затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, по контрагентам ООО "МОНОЛИТ", ООО "СЭМ", ООО "СТРОЙ ЭНЕРГО МОНТАЖ" в связи с представлением налогоплательщиком достаточных доказательств, свидетельствующих о реальной возможности контрагентов осуществить принятые на себя договорами обязательства по выполнению работ на строительных объектах заявителя.

Суды исходили из того, что установленные инспекцией факты и выводы о нереальности сделок с указанными контрагентами противоречат фактическим обстоятельствам, не подтверждены доказательствами, обладающими признаками достоверности, допустимости и относимости, а потом не могут быть положены в основу доначислений по НДС и НПО. При этом реальность операций установлена надлежащими и допустимыми доказательствами.

Суды пришли к выводу о том, что ООО "СКОПА" в рамках взаимоотношений с ООО "МОНОЛИТ", ООО "СТРОЙ ЭНЕРГО МОНТАЖ"и ООО "СЭМ" проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов и при заключении договоров, в частности, запросило у контрагентов документы, подтверждающие их правоспособность, перед заключением сделок были получены приказы о назначении на должность руководителей контрагентов. ООО "СКОПА" представило допустимые и достаточные доказательства своей добросовестности во взаимоотношениях с указанными лицами и обоснованности полученной налоговый выгоды, а налоговым органом не были представлены доказательств подконтрольности или взаимозависимости данных контрагентов по отношению к проверяемому налогоплательщику, а также согласованности их действий.

Между тем судами не было учтено следующее.

В отношении контрагента ООО "МОНОЛИТ".

В кассационной жалобе инспекция указала, что за период с 01.01.2016 г по 31.12.2018 ООО "МОНОЛИТ" выполняло работы для ООО "СКОПА" по договорам субподряда (общестроительные работы, работы по кирпичной кладке, работы по облицовке цоколя, дополнительные работы по устройству кровли гаража). Исходя из расчета локальных смет к вышеуказанным договорам потребность в рабочих ООО "МОНОЛИТ" составила бы в 2016 году по месяцам: май 35 чел., июнь 32 чел., июль 37 чел., август 49 чел., сентябрь 49 чел., октябрь 36 чел., ноябрь 45 чел., декабрь 34 чел.; в 2017 году - январь 33 чел., февраль 73 чел., март 46 чел., апрель 67 чел., май 89 чел. При этом согласно расчетам по форме 6-НДФЛ ООО "МОНОЛИТ" представлены сведения за 2016 год - на 8 человек рабочих специальностей, за 2017- 10 человек рабочих специальностей, за 2018 г. - 9 человек рабочих специальностей. Следовательно, субподрядные работы по кирпичной кладке, облицовке цоколя, по устройству кровли гаража исходя из Локальных смет и объемов работ, отраженных в представленных Актах выполненных работ ООО "МОНОЛИТ" выполнить не мог в виду отсутствия штата для выполнения специализированных видов работ. Данный факт также подтверждается большим количеством допросов работников проверяемого налогоплательщика настаивающих на самостоятельном выполнении анализируемых работ.

Инспекция указывает также на наличие при этом в рассматриваемый период у ООО "Монолит" контрактов на выполнение работ по благоустройству территорий на иных объектах, которые территориально удалены друг от друга (Тамбовская область, Тульская область, Ярославская область). Следовательно, ООО "МОНОЛИТ" не могло выполнить в указанные временные промежутки общестроительные работы на объектах строительства ООО "СКОПА" вследствие отсутствия трудовых ресурсов, что свидетельствует о "формальном" характере сделки между ООО "МОНОЛИТ" ИНН 6829046128 и ООО "СКОПА" ИНН 5012002844.

Инспекция в жалобе приводит довод о том, что в результате анализа банковской выписки ООО "Монолит" за период 2016-2018 г. установлено перечисление денежных средств за материалы и строительно-монтажные работы:

- оплата за материалы составила- 25 428 392 руб., при этом приобретается шлак, щебень и битумная смесь, что свидетельствует о выполнении работ по асфальтированию на территории Тамбовской области и ни как о выполнении работ, предусмотренных договорами с ООО "СКОПА" в Московской области;

- оплата по договорам субподряда и подряда - 4 911 822 руб. (что составляет незначительную часть от сумм оплаты, переведенных проверяемым налогоплательщиком - 77 229 270 руб.). Из чего можно сделать вывод о том, что субподрядные организации не привлекались, т.к. оплата по договорам субподряда практически отсутствует;

- перечисление руководителю ООО "Монолит" Волкову-Музылеву Е.В. по договорам займа - 35 066 464 руб., что свидетельствует об отсутствии в бюджете источника для возмещения налога на добавленную стоимость, т.к. значительная часть перечисленных ООО "СКОПА" денежных средств обналичена.

Налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля установлено совпадение IP-адресов у значительной части контрагентов первого звена ООО "МОНОЛИТ", что также свидетельствует, по мнению налогового органа, об умышленности действий группы компаний, направленных на предоставление услуг по незаконной налоговой оптимизации; также данный вывод подтвержден Приговором Тамбовского районного суда по уголовному делу в отношении руководителя контрагентов ООО "МОНОЛИТ", согласно которому Ованесов Р.В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, ч.1 ст. 173.1 УК РФ, ч. 1 ст. 187 УК РФ (незаконная банковская деятельность).

Налоговым органом были проведены допросы сотрудников ООО "Монолит", из которых следует, что все допрошенные сотрудники ООО "Монолит" не выполняли работы па объектах ООО "Скопа".

Инспекция в жалобе указывает, что в соответствии со ст. 90 НК РФ были допрошены следующие сотрудники ООО "СКОПА":

- прораб ООО "СКОПА" Глазунов С.Е. (протокол допроса 108 от 02.09.2020 г.) В ходе допроса Глазунов С.Е. пояснил, что контролировал работы по кирпичной кладке, на строительных объектах работали и другие бригады каменщиков, которые приезжали из различных регионов России, а также из Киргизии - все они подчинялись ему. Строители на объектах выполняли разные виды работ, все зависело от финансирования и окончания работ. Монолитчики по окончанию работ занимались кровлей дома, каменщики выполняли работы по благоустройству дома. Поэтому сотрудники ООО "Скопа" выполняли разные виды строительно-монтажных работ по строительству дома, начиная с нуля и до сдачи его заказчику; все вопросы решались на общих планерках, все компании (заказчик, ген. подрядчик, субподрядчики) по сути являлись одним целым и не было необходимости оформлять все рабочие моменты официально.

- прораб ООО "СКОПА" Кулебяшкин А.Н. (протокол допроса N 110 от 02.09.2020 г.). В ходе допроса Кулебяшкин А.Н. пояснил, что все общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) выполнялись бригадами каменщиков ООО "СКОПА". На строительном объекте мкрн. Ольгино, корп. 4 была бригада рабочих в среднем 35 чел., которая работала вахтовым методом и которая подчинялась мне. Бригадиром у них был Рожнов СВ. С этими сотрудниками я проводил инструктаж, вел табель учета их рабочего времени, который затем передавал в отдел кадров ООО "СКОПА", выдавал им строительные материалы, средства индивидуальной защиты, спецодежду с логотипом "СКОПА".

- мастер строительных и монтажных работ ООО "СКОПА" Логинов A.M. (протокол допроса 97 от 24.09.2019 г.). В ходе допроса Логинов A.M. пояснил, что в период с 2016 по апрель 2018 работал в ООО "СКОПА" в должности мастера строительных и монтажных работ 2 катетории, с анреля 2018т. перевели на должность производителя работ (прораб) 2 категории, общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) па строительных объектах ООО "СКОПА" выполнялись бригадами каменщиков ООО "СКОПА".

- каменщик ООО "СКОПА" Анашкин С.А. (протокол допроса 73 от 17.09.2019 г.). В ходе допроса Анашкин С.А. пояснил, что все общестроительные работы, кирпичные и монолитные работы на всех объектах выполняли только сотрудники ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала.

- каменщик ООО "СКОПА" Багавиев Х.Х. (протокол допроса 87 от 17.09.2019 г.). В ходе допроса Багавиев Х.Х. пояснил, что все работы по устройству гипсовых перегородок, по кирпичной кладке, по укладке стяжки в подвальном помещении, по благоустройству территории выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала, строительные объекты возводились силами сотрудников ООО "СКОПА", так как штат был достаточно большой и поэтому подрядчиков не привлекали.

- каменщик ООО "СКОПА" Кравченко А.В. (протокол допроса 88 от 18.09.2019 г.). В ходе допроса Кравченко А.В. пояснил, что все работы по устройству гипсовых перегородок, по кирпичной кладке, облицовке, по благоустройству территории выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала. На всех объектах ООО "СКОПА" монтажные работы по возведению объектов (монолитные, кирпичные) всегда выполнялись силами сотрудников ООО "СКОПА". За весь период работы не видел привлечения подрядчиков.

- каменщик ООО "СКОПА" Кузнецов Н.С. (протокол допроса 90 от 18.09.2019 г.). В ходе допроса Кузнецов Н.С. пояснил, что все работы по устройству гипсовых перегородок, по кирпичной кладке, облицовки выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала; - работы по возведению стен жилых домов на строительных объектах ООО "СКОПА" выполнялись только сотрудниками ООО "СКОПА". За весь период работы не видел привлечения подрядчиков.

- каменщик ООО "СКОПА" Локтев А.Ф. (протокол допроса 91 от 18.09.2019 г.). В ходе допроса Локтев А.Ф. пояснил, что все общестроительпые работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала.

- каменщик ООО "СКОПА" Тужилов С.К. (протокол допроса 92 от 18.09.2019 г.) (т.8 л.д. 147-149). В ходе допроса Тужилов С.К. пояснил, что все общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка) выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА" Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала.

- монтажник стальных железобетонных конструкций ООО "СКОПА" Иванов СП. (протокол допроса б/н от 20.09.2019 г.). В ходе допроса Иванов СП. пояснил, что все общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала.

- монтажник и арматурщик ООО "СКОПА" Щукин A.M. (протокол допроса б/н от 20.09.2019 г.). В ходе допроса Щукин A.M. пояснил, что все общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала.

- монтажник и арматурщик ООО "СКОПА" Гришин Е.Е. (протокол допроса б/н от 20.09.2019 г.). В ходе допроса Гришин Е.Е. пояснил, что выполнял общестроительные работы в период с 01.01.2016 по 31.12.2018; все общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА". Субподрядные организации ООО "СКОПА" не привлекала.

- электросварщик ООО "СКОПА" Дикопольцев А.Н. (протокол допроса 96 от 24.09.2019 г. В ходе допроса Дикопольцев А.Н. пояснил, что общестроительные работы (кладка перегородок из пеноблоков, кирпичная кладка, работы по облицовке цоколя) на строительных объектах ООО "СКОПА" выполняла бригада каменщиков. Для выполнения общестроительных, монолитных, кирпичных работ не привлекались сторонние организации, все работы выполнялись сотрудниками ООО СКОПА.

Аналогичные показания дают и другие, допрошенные налоговым органом, сотрудники проверяемого налогоплательщика: монтажник по монтажу стальных

и железобетонных конструкций Сальников М.В., Скрипник П.А., Александров А.Н., Рзаев С.Б. и другие.

Судами на основании анализа показаний Кулебяшкина А.Н. был сделан вывод о реальности выполнения работ ООО "МОНОЛИТ". Однако показания Кулебяшкина А.Н., Глазунова С.Е. и других работников ООО "СКОПА" свидетельствуют о привлечении проверяемым налогоплательщиком неоформленных физических лиц из различных регионов России на строительные объекты в подчинение производителям работ ООО "СКОПА". Функция же общества "МОНОЛИТ" сводилась в данном случае к обналичиванию денежных средств, что свидетельствует о техническом характере данной организации.

Как указано в жалобе, показания большого количества работников проверяемого налогоплательщика, в том числе производителей работ (прорабов) свидетельствуют об умышленных действиях ООО "СКОПА" по привлечению неоформленных физических лиц на строительные объекты в целях получения необоснованной налоговой экономии (уклонение от уплаты НДФЛ, страховых взносов). Документы, составленные от имени ООО "Монолит", носят формальный характер и имеют целью получение основания для перевода денежных средств для последующего их обналичивания как руководителем ООО "Монолит" (35 066 тыс. руб.), так и подконтрольными ООО "Монолит" организациями, о чем свидетельствуют совпадающие IP адреса, приговор Тамбовского районного суда. При этом необходимо отметить, что арбитражными судами полностью проигнорированы показания большого количества свидетелей - работников проверяемого налогоплательщика.

Суды указали, что относятся критически к показаниям лиц, которые в силу своей должности или места работы не могли обладать и не обладали информацией о том, что часть работ выполняется субподрядчиками. Однако не понятно, на основании чего судами сделан вывод о том, что допрошенные инспекцией несколько десятков каменщиков ООО "СКОПА" не могли обладать информацией о ходе проведения работ по кирпичной кладке на строительных объектах проверяемого налогоплательщика.

Инспекция также указала, что анализ условий договоров строительного подряда N 52/03 от 02.03.2016, N 53/03 от 22.03.2016,N 55/05 от 13.05.2016, N 57/05 от 18.05.2016, N 67/08 от 15.08.2016, N 70/10 от 10.10.2016,N 75/11 от 02.11.2016, N 76/11 от 03.11.2016, N 2/01 от 09.01.2017, N 7/05 от10.05.2017,

N 21/10 от 02.10.2017,N 22/10 от 02.10.2017, N 30/11 от 13.11.2017, N 31/11 от 13.11.2017, N 32/11 от 13.11.2017, N 6-18 от 17.10.2018., заключенных ООО "Монолит" и ООО "СКОПА" на общую сумму 81 213 тыс. руб. показал, что в них содержится условие о выполнении субподрядчиком работ, в том числе по кирпичной кладке стен, своими материалами. По договоренности сторон Генподрядчик может принять на себя обязанность полностью или частично обеспечить Субподрядчика необходимыми материалами и оборудованием. В ходе налоговой проверки х документы, свидетельствующие о договоренности по изменению стороны договора, ответственной за обеспечение материалами проверяемым налогоплательщиком не представлены, в то время как данный факт существенным образом влияет на стоимость производимых работ.

Суды указали, что фактически работы согласно актам выполненных работ, оформлены с привлечением материалов генерального подрядчика. При этом не был оценен довод налогового органа о том, что данный факт противоречит букве договора и свидетельствует об отсутствии у сторон намерения на соблюдение условий договора, так как данный факт существенным образом влияет на стоимость производимых работ.

Инспекция в жалобе указала, что о создании ООО "Монолит" в интересах ООО "СКОПА" формальной "цепочки" поставщиков, в которой задействованы "технические" организации, не имеющие движения денежных средств по расчетным счетам за поставленные товары, работы, услуги свидетельствуют, приведенные в решении налогового органа источники разрывов по НДС:

- 4 кв. 2016 г. ООО "СКОПА" - ООО "Монолит"- 000 "Анвира" ИНН 6829125570 - ООО "Андромеда" ИНН 7703096567 (разрыв по НДС -1 817 574 руб.)

- 1 кв. 2017 г. ООО "СКОПА" - ООО "Монолит" - ООО "Анвира" ИНН 6829124908 - ООО "Торгсити" ИНН 7731344232 (разрыв по НДС - 3 278 948 руб.)

- 2 кв. 2017 г. ООО "СКОПА" - ООО "Монолит" - ООО "Анвира" ИНН 6829124908 - ООО "Титан Строй" ИНН 9709003142 (разрыв по НДС - 1 404 321 руб.)

Налоговый орган указал, что о намерении проверяемого налогоплательщика получить необоснованную налоговую экономию с использованием технической организации ООО "Моноит" и подконтрольных ему организаций свидетельствует факт наличия приговора суда по уголовному делу в отношении ООО "Анвира" ИНН 6829125570. Письмом УМВД РФ по Тамбовской области от 14.01.2019 N 14/118016800160000 доведена информация о том, что данная организация является подконтрольной Ованесову Р.В. Согласно материалам уголовного дела в период с 01.01.2014 по 18.01.2018 Ованесов Р.В. привлекал на счета подконтрольных ему фирм денежные средства от юридических и физических лиц, заинтересованных в сокрытии фактической финансово-хозяйственной деятельности и нуждающихся в услугах по обналичиванию и транзиту денежных средств. Тамбовским районным судом рассмотрено уголовное дело по обвинению Ованесова Романа Владимировича и 20.03.2019 г. вынесен обвинительный приговор, согласно которому Ованесов Р.В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, ч.1 ст. 173.1 УК РФ, ч. 1 ст. 187 УК РФ и ему назначено наказание - 4 года л/с условно с испытательным сроком 2 года и штрафом в размере 400 000 руб. (Страница 127 Решения). Следовательно, ООО "АНВИРА" не могло выполнить общестроительные работы на объектах строительства ООО "СКОПА" вследствие отсутствия трудовых ресурсов, что свидетельствует о "формальном" характере сделки между ООО "МОНОЛИТ" ИНН 6829046128 и ООО "АНВИРА" ИНН 6829124908.

Инспекция указывает также, что установленные в ходе проверки обстоятельства по взаимоотношению ООО "СКОПА" со спорным контрагентом ООО "МОНОЛИТ", подтвержденные совокупностью полученных доказательств свидетельствуют о том, что основной целью оформления ООО "СКОПА" хозяйственных операций являлось получение налоговой экономии в виде минимизации налоговых обязательств путем завышения налоговых вычетов по НДС и включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций необоснованных затрат.

Суд округа полагает, что судами не была дана надлежащая оценка данным доводам налогового органа.

В отношении ООО "СЭМ" ИНН 7730105785.

В кассационной жалобе инспекция указала, что по взаимоотношениям ООО "Скопа" и ООО "СЭМ" ИНН 7730105785 судами двух инстанций не дана была оценка доводу налогового органа о том, что контрагент зарегистрирован 21.03.2015 (за 20 дней до заключения договоров с Обществом), вид деятельности 43.21 - Производство электромонтажных работ.

Инспекция указала также, что с 21.03.2015 по 11.04.2018 учредителем и генеральным директором являлся Онищенко Сергей Николаевич - главный энергетик ООО "Скопа". 10.10.2019 регистрирующим органом принято решение о предстоящем исключении юридического лица ООО "СЭМ" из ЕГРЮЛ (наличие в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице, в отношении которых внесена запись о недостоверности). Сведения по форме 2-НДФЛ предоставлялись за 2016 год на 10 сотрудников, за 2017 год на 11 сотрудников, за 2018 год на 17 сотрудников, Декларация по налогу на имущество организаций, транспортному налогу не представлялись.

Обществом "СКОПА" и ООО "СЭМ" заключены были заключены договоры подряда N 14/07 от 14.07.2015 (на выполнение собственными и привлеченными силами). В некоторых договорах подряда сроки начала электромонтажных работ' установлены раньше даты заключения договоров (договор N 15/04 от 15.04.2015 дата начала работ 14.01.2015 - дата окончания работ 24.11.2016; договор N 29/08 от 29.08.2017 дата начала работ апрель 2016 дата окончания работ ноябрь 2017), что свидетельствует о формальном ведении документооборота.

Налоговый орган отметил также, что судами не было принято во внимание и не дана надлежащая оценка тому, что договоры строительного подряда N 14/07 от 14.07.2015, N 02/09 от 03.10.2016, N 25/12 от 25.12.2015, N14/04 от 14.04.2015, N 15/04 от 15.04.2015, N16/04 от 16.04.2015, N29/08 от 29.08.2017, N 26/01 от 26.01.2016 на выполнение строительно-монтажных работ, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат, со стороны ООО "СКОПА" подписаны генеральным директором Мамедовым Н.Х.О., со стороны ООО "СЭМ" Онищенко А.Н.

С целью подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с Обществом "СКОПА" инспекцией направлялись поручения от 19.12.2018 N 298, от 08.05.2019 N 688, от 17.07.2019 N 2728 об истребовании документов в ИФНС России N 25 по г. Москве. Документы по взаимоотношениям с ООО "СКОПА" организацией не представлены. Вместе с тем в регистрационном деле ООО "СЭМ" отсутствуют документы, подтверждающие полномочия Онищенко Алексея Николаевича, как руководителя организации, в связи с чем, налоговым органом сделан вывод, что договоры строительного подряда со стороны ООО "СЭМ" подписаны неуполномоченным лицом.

Инспекцией было установлено, что Онищенко Алексей Николаевич (04.11.1968 г.р.) является родным братом Онищенко Сергея Николаевича (что подтверждается ответом N 34исх-14312/2019 от 06.12.2019 на запрос, направленный в Главное управление записи актов гражданского состояния Московской области N10-40/0656 от 25.11.2019). Онищенко Сергей Николаевич в проверяемом периоде занимал должность главного энергетика в ООО "СКОПА", а также являлся сотрудником организации-заказчика ООО "СКОПА ПЛЮС" - инженером технического надзора (что подтверждается актами сдачи -приемки электромонтажных работ), кроме того Онищенко С.Н. являлся директором и учредителем (с 17.11.2017 по 06.03.2020) ООО "Строй Энерго Монтаж", директором (с 21.03.2015 по 11.04.2018) и учредителем ООО "СЭМ". Главный энергетик ООО "СКОПА" Онищенко С.Н. в период с 01.01.2016 по 31.12.2018 руководил электромонтажными работами на строительных объектах, что подтверждается в том числе, показаниями инженера по техническому надзору ООО Специализированный застройщик "СКОПА ПЛЮС" Морозова Д.П. (протокол допроса N 35 от 11.02.2020), из которых следует, что

контроль и надзор за электромонтажными работами и слаботочными устройствами на строительных объектах (заказчиком выступало ООО Специализированный застройщик "СКОПА ПЛЮС") осуществлял сотрудник ООО Специализированный застройщик "СКОПА ПЛЮС" Онищенко С. Н.

Опрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Строй Энерго Монтаж" Онищенко С.Н. (протокол допроса N 163 от 07.11.2019) пояснил, что в период с 01.01.2016 по 31.12.2018 работал в ООО "СКОПА" в должности главного энергетика, по совместительству в ООО "Скопа плюс" в должности главного энергетика и кроме того исполнял обязанности генерального директора в ООО "СЭМ". В должностные обязанности как главного энергетика ООО "СКОПА" входило обеспечение электроснабжением строительных площадок и взаимодействие с сетевыми организациями ООО "БЭЛС", ООО "ЭЛЭКС", последующая сдача домов Росэнергонадзору. Свидетель подтвердил, что ООО "Строй Энерго Монтаж" было зарегистрировано в ноябре 2017 года, когда зарегистрировано ООО "СЭМ" он не помнит, никаких доверенностей по вопросам, касающихся деятельности ООО "СЭМ" и ООО "Строй Энерго Монтаж" не выдавал; бухгалтерский и налоговый учет осуществлялся на дому главным бухгалтером Французовой Юлией; численность работников ООО "СЭМ" и ООО "Строй Энерго Монтаж" назвать не смог. В показаниях Онищенко С.Н. выявлены противоречия. Так в ходе допроса он сообщил, что не выдавал доверенности лицам на осуществление юридически значимых действий, связанных с регистрацией созданных им организаций. Однако в регистрационном деле имеется доверенность 50 АА 6222394 от 17.03.201на Соловьеву B.C. и Соловьева А.Б. Следовательно, показания Онищенко С.Н. указывают на формальное осуществление регистрации ООО "СЭМ", ООО "Строй Энерго Монтаж".

Таким образом, Онищенко С.Н. одновременно являясь должностным лицом ООО "СКОПА" - генерального подрядчика, ООО "СКОПА ПЛЮС" - заказчика, мог влиять на заключение и исполнение договоров с подконтрольными ООО "СЭМ" и ООО "СтройЭнергоМонтаж" и на результаты финансово - хозяйственной деятельности, кроме того, Мамедов Надир Худан Оглы руководитель в период с 09.12.2005 - 18.01.2018 и учредитель с долей 92% в период 02.09.2014-15.07.2016 в ООО "Скопа" являлся с 27.01.2006 до 18.01.2018 генеральным директором ООО "СКОПА ПЛЮС", что свидетельствует о согласованности действий взаимозависимых организаций.

Опрошенные в качестве свидетелей сотрудники ООО "СКОПА" Глазунов СЕ. (прораб, протокол допроса N 108 от 02.09.2020), Рзаев СБ. (прораб, протокол допроса 18 от 06.02.2020), Гришин Е.Е. (прораб, протокол допроса N 23 от 07.02.2020) Кутырин М.Н. (прораб, протокол допроса N 24 от 08.02.2020), Шевляков СВ. (протокол допроса 28 от 08.02-2020), Кузнецов Н.С. (протокол допроса 29 от 10.02.2020), показали, что работы на строительных объектах общества выполнялись сотрудниками ООО "СКОПА" с привлечением иностранных граждан из Белоруссии, Украины, Киргизии, Таджикистана, которые подчинялись главному энергетику ООО "СКОПА" Онищенко С.Н., а также прорабам ООО "СКОПА".

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении сотрудников ООО "СЭМ" установлено, что по месту регистрации сотрудника организации Мирзакулова P.M. - МО, г. Балашиха, мкр. Железнодорожный, ул. Некрасова, д. 4, кв. 214 проживали иностранные граждане республики Беларусь, которые выполняли электромонтажные работы на строительных объектах ООО "СКОПА" (протокол осмотра от 30.10.2019. проведенного совместно с сотрудником МВД Балашихинское Ждановым А.В).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СЭМ" установлено, что организация выполнила электромонтажные работы па сумму 92 889 083,44 рубля. ООО "СКОПА" перечислило согласно банковской выписке 26 162 873,52 рублей. Далее денежные средства в сумме 26 162 873,52 рублей перечисляются на расчетные счета организаций: ООО "БизнесГрупп" ИНН 7723460186 с назначением платежа: "Частичная оплата за электромонтажные работы", далее денежные средства перечислены на счета ООО МФО "Инвест-Гарант" ИНН 7701754986, ООО "БИТ" ИНН 7733302380, ООО "Строй-Опт" ИНН 7743147743 ООО "Эко-Транс" ИНН 7714959236, ООО "Монтеро" ИНН 7723478257, ООО "Промтехсервис" ИНН 7743117555, ООО "Приоритет" ИНН 7714425001, ООО "Строй! 1люс" ИНН 7708257655 (все организации исключены из ВГРЮД) с последующим перечислением денежных средств физическим лицам: Наумову Д.Ю. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного займа N 33/2016 от 04.04.2016", Астафьеву А.А. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного займа N 40/2016 от 11.04.2016", Урусову НА. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного займа N 24/2016 от 04.04.2016", Семушеву П.М. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного займа N 56/2016 от 13.04.2016", Урусовой М.В. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного займа N 55/2016 от 13.04.2016", Чебакову И.Е. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного займа N 35/2016 от 05.04.2016", Недзельской B.C. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договорам процентных микрозаймов N 306/2016 от 14.12.2016, N 169/2016 от 02.11.2016, N 186/2016 от 21.11.2016", Крюкову МА. с назначением платежа "Перечисление денежных средств по договору процентного микрозайма N 229/2016 от 25.11.2016"

В рамках проведенной выездной налоговой проверки сотрудниками инспекции были проведены контрольные мероприятия в отношении физических лиц, на счета которых перечислялись денежные средства от ООО МФО "Инвест-Гарант" ИНН 7701754986, ООО "БИТ" ИНН 7733302380, ООО "Строй-Опт" ИНН 7743147743, ООО "Эко-Транс" ИНН 7714959236, ООО "Монтеро" ИНН 7723478257, ООО "Промтсхоорвие" ИНН 7713117555, ООО "Приоритет" ИНН 771-1425001, ООО "СтройПлюе" ИНН 7708257655.

В соответствии со ст. 90 НК РФ допрошен Наумов Д.Ю. (протокол допроса N 2 от 18.01.2020 г.). В ходе допроса Наумов Д.Ю. пояснил следующее: организации ООО "Техсгандар!" ИПП 7703410780, ООО "ТФ Сгандарг" ИНН 1655183710, ООО "МКК Инвест-Гарант" ИНН 7701754986, ООО "Строй Плюс" ИНН 7708257655, ООО "Люксстрой" ИНН 7730203422, ООО "Лилу-Групп" ИНН 7726383927, ООО "Армада" ИНН 7721478163, ООО "Кром" ИНН 7743029838, ООО "МФО Инвест-Гарант" ИНН 7701754986 ему не знакомы, с данными организациями не заключал договора займа и не получал денежные средства; от вышеперечисленных организаций ему никогда не переводились денежные средства, и не производились снятия денежных средств, банковские карты в АО Альфа Банк не получал, расчетные счета в АО Альфа Банк не открывал.

В соответствии со ст. 90 НК РФ допрошен Астафьев А.А. (протокол допроса N 3 от 18.01.2020 г.). В ходе допроса Астафьев А.А. пояснил следующее: организации ООО "МКК Инвест-Гарант" ИНН 7701754986, ООО "МФО Инвест-Гарант" ИНН 7701754986 ему не знакомы, с данными организациями не заключал договора займа и не получал денежные средства; в 2016 г. его знакомый Катаев Дмитрий попросил открыть расчетный счет в ВТБ Банке и получить банковскую карту для использования в личных целях его знакомого, никаких вознаграждений за открытие счетов, и получения банковских карт он не получал. Просьбу друга по получению банковской карты он выполнил без вознаграждения, выпущенную банковскую карту он передал Кашаеву Дмитрию. От вышеперечисленных организаций ему никогда не переводились денежные средства, и не производились снятия денежных средств.

В соответствии со ст. 90 НК РФ допрошен Урусов Н.А. (протокол допроса N 5 от 22.01.2020 г.). В ходе допроса Урусов Н.А. пояснил следующее: организации ООО "Техстандарт" ИНН 7703410780, ООО "ТФ Стандарт" ИНН 1655183710, ООО "МКК Инвест-Гарант" ИНН 7701754986, ООО "Строй Плюс" ИНН 7708257655, ООО "Люксстрой", ООО "Пипу Групп" ИНН 77?63839?7, ООО "Армада" ИНН 7771478163, ООО "Кром" ИНН 7743029838, ООО "МФО Инвест-Гарант" ИНН 7701754986 ему не знакомы, с данными организациями не заключал договора займа и не получал денежные средства. Примерно в конце 2015 г к нему обратился некий Юрий с просьбой за небольшое вознаграждение открыть банковскую карту на свое имя и передать Юрию. По незнанию согласился и открыл карту в Альфа-Банке, которую в последующем отдал Юрию. Данной картой он не пользовался, но по мобильному банку он видел, что по ней проходили денежные средства. В последующем, примерно месяца через 4 он эту карту закрыл. Никаких денег он не снимая, отдал карту Юрию и видимо он ей пользовался. Фактически, как он сейчас понимает, с помощью его карты обналичивались какие-то денежные средства, которые он не получал. Когда он это понял, то сразу закрыл счет в банке.

В соответствии со ст. 90 НК РФ были допрошены Семушев П.М., Урусов Н.А., Чебаков И.Е., Недзельская B.C., которые дали аналогичные показания.

Инспекция указала, что анализ банковской выписки ООО "СЭМ" также показал, что денежные средства, поступающие от физических лиц за реализацию квартир перечисляются в виде дивидендов генеральному директору ООО "СЭМ", главному энергетику ООО "СКОПА", супругу Онищенко О.А. (директор ООО "Скопа Недвижимость) Онищенко СП, либо ООО "Скопа Плюс" и ООО "СК Полимер" по договорам участия долевого строительства. Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о безденежной схеме ведения финансово-хозяйственной деятельности между ООО "СКОПА" и ООО "СЭМ", а также о возврате денежных средств заказчику - ООО "Скопа Плюс" либо организациям, аффилированным с организацией ООО "Скопа Плюс".

На основании сведений, содержащихся в книгах-покупок ООО "СЭМ" налоговым органом выявлено применение ООО "СЭМ" ИНН 7730105785 схемы минимизации налогооблагаемой базы, путем включения сомнительных поставщиков.

Инспекция указала, что в ходе проверки установлены умышленные действия налогоплательщика, направленные на необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС и затрат по договорам с контрагентом, и обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности налогоплательщика в совершении "формальных" операций по приобретению работ у ООО "СЭМ", которые фактически не были оказаны. Указанные доводы налогового органа, даже наименования организаций, в результате оформления взаимоотношений с которыми подконтрольным обществом ООО "СЭМ" получена необоснованная налоговая экономия, перечисление фактов обналичивания денежных средств, протоколов допроса свидетелей в судебных актах не нашли отражения.

Суд округа полагает, что судами не была дана надлежащая оценка данным доводам налогового органа.

В отношении ООО "Строй Энерго Монтаж" ИНН 7725404155.

По взаимоотношениям ООО "Скопа" с ООО "Строй Энерго Монтаж" ИНН 7725404155 Арбитражным судом Московской области было установлено:

- дата государственной регистрации ООО "Строй Энерю Монтаж"- 17.11.2017 (создано за 10 дней до заключения договоров с ООО "СКОПА"), вид деятельности 43.21 - Производство электромонтажных работ. Руководитель и учредитель организации Онищепко Сергей Николаевич с 17.11.2017 по 05.03.2020.

- декларации по налогу на имущество организаций, транспортному налогу не представлялись. Сведения по форме 2 НДФЛ и сведения о среднесписочной численности работников представлены за 2017 год на 2 человека, за 2018 - 4 человека.

- ООО "Строй Энерго Монтаж" по требованию налогового органа N 3377 от 19.12.2019 представило штатное расписание с 01.12.2017 по 31.12.2018, согласно которому в штате предусмотрены: генеральный директор, заместитель генерального директора, главный бухгалтер, начальник отдела кадров.

Таким образом, персоналом соответствующей квалификацией, необходимым для выполнения электромонтажных работ на строительных объектах ООО "СКОПА" Контрагент не обладало.

Опрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Строй Энерго Монтаж" Онищенко С.Н. (протокол допроса N 163 от 07.11.2019) пояснил, что в период с 01.01.2016 по 31.12.2018 работал в ООО "СКОПА" в должности главного энергетика, по совместительству в ООО "Скопа плюс" в должности главного энергетика и кроме того исполнял обязанности генерального директора в ООО "СЭМ". В должностные обязанности как главного энергетика ООО "СКОПА" входило обеспечение электроснабжением строительных площадок и взаимодействие с сетевыми организациями ООО "БЭЛС", ООО "ЭЛЭКС", последующая сдача домов Росэнергонадзору.

Свидетель подтвердил, что ООО "Строй Энерго Монтаж" зарегистрировано в ноябре 2017 года, когда зарегистрировано ООО "СЭМ" он не помнит, никаких доверенностей по вопросам, касающихся деятельности ООО "СЭМ" и ООО "Строй Энерго Монтаж" не выдавал; бухгалтерский и налоговый учет осуществлялся на дому главным бухгалтером Французовой Юлией; численность работников ООО "СЭМ" и ООО "Строй Энерго Монтаж" назвать не смог.

В показаниях Онищенко С.Н. выявлены противоречия. Так в ходе допроса он сообщил, что не выдавал доверенности лицам на осуществление юридически значимых действий, связанных с регистрацией созданных им организаций. Однако в регистрационном деле имеется доверенность 50 АА 6222394 от 17.03.201на Соловьеву B.C. и Соловьева А.Б. Следовательно, показания Онищенко С.Н. указывают на формальное осуществление регистрации ООО "СЭМ", ООО "Строй Энерго Монтаж". После задаваемых сотрудником Инспекции вопросов о деятельности ООО "СЭМ" и ООО "Строй Энерго Монтаж" допрос был прекращен по заявлению Онищенко С.Н., сославшись на плохое самочувствие.

07.11.2019. генеральному директору ООО "СЭМ" и ООО "Строй Энерго Монтаж" Онищенко С.Н. была вручена повестка о вызове на допрос от 07.11.2019 г. N 597 на 12.11.2019 г. на 10.00 ч. 12.11.2019 г. свидетель Онищенко С.Н. позвонил по телефону и сообщил, что не сможет прийти на допрос по причине нахождения на больничном, а также сообщил, что не видит смысла продолжения допроса.

05.12.2019 г. свидетель Онищенко С.Н. повторно явился в инспекцию для дачи показаний. Однако свидетель отказался от дачи свидетельских показаний со ссылкой на закрепленное статьей 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого, что было зафиксировано в протоколе допроса N 188 от 05.12.2019 г. Свидетель Онищенко С.Н. был привлечен к налоговой ответственности по ст. 128 НК РФ за неправомерный отказ от дачи показаний в качестве свидетеля, о чем свидетельствует Решение N 205 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Из пояснений Онищенко С.Н. следует, что он являлся "номинальным" руководителем ООО "СЭМ", ООО "Строй Энерго Монтаж", фактически не осуществлял руководство организацией, а лишь формально числился в указанной должности.

На основании сведений, содержащихся в книгах покупок ООО "СЭМ" налоговым органом выявлено применение ООО "СЭМ" НИИ 7730105785 схемы минимизации налогооблагаемой базы, путем включения сомнительных поставщиков.

Инспекцией были выявлены разрывы в цепочке поставщиков по уплате НДС:

- 4 кв. 2018 г. (разрыв 3 425 508 руб.) ООО "Аспена", ООО "Дайверси" (разрыв 6 080 164 руб.) -- ООО "Эко-Строй Групп" - ООО "Строй Энерго Монтаж" - ООО "СКОПА"

- 3 кв. 2018 г. (разрыв 3 425 508 руб.) ООО "Аспена", ООО "Дайверси" (разрыв 6 080 164 руб.) -- ООО "Эко-Строй Групп" - ООО "Строй Энерго Монтаж" - ООО "СКОПА"

- 3 кв. 2018 г. ООО Ольхон" (разрыв 3 825 297 руб.) - ООО "Эко-Строй Групп" - ООО "Строй Энерго Монтаж" - ООО "СКОПА"

Инспекция указала, что ООО "Строй Энерго Монтаж" была создана формальная "цепочка" поставщиков, в которой задействованы "технические" организации, не имеющие движения денежных средств по расчетным счетам за поставленные товары, работы, услуги, кроме этого имеющие одинаковый IP-адрес -31.173.240.129 - 31.173.241.2 по ООО "Эко-Строй Групп", ООО "Аспена", ООО "Дайверси", ООО "Ольхон", что говорит о подконтрольности данных организаций одним лицам, причастным к созданию площадки по обналичиванию денежных средств и предъявлению налоговых вычетов. Также денежные средства, поступающие от физических лиц по договорам уступки права требования в рамках договоров долевого строительства в дальнейшем перечисляются группе компаний "СКОПА", либо организациям, аффилированным с организациями, входящими в группу копаний "СКОПА", а именно ООО "СК-Полимер", ООО "Скопа Плюс", ООО "Скопа Недвижимость" с назначением платежа "оплата по договору участия в долевом строительстве", "оплата по договору уступки прав требования". Кроме того, денежные средства, поступающие от ООО "СКОПА", далее перечисляются на расчетные счета: генеральному директору ООО "Строй Энерго Монтаж" Онищенко С.Н. на выплату дивидендов (1 800 000 рублей); - приобретение по договору лизинга автотранспортного средства TOYOTA LAND CRUISER 200 (VIN JTMCV02J404246871) для личных целей генерального директора Онищенко С.Н. В ходе проверки установлены умышленные действия налогоплательщика, направленные на необоснованное завышение налоговых вычетов по НДС и затрат по договорам с контрагентом, и обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности налогоплательщика в совершении "формальных" операций по приобретению работ у ООО "СЭМ", которые фактически не были оказаны. Источник возмещения НДС не сформирован.

Суд округа полагает, что судами не была дана надлежащая оценка данным доводам налогового органа.

Кассационный суд пришел к выводу о том, что судами не была дана надлежащая оценка доводам кассационной жалобы, которые имеют существенное значение и могли повлиять на выводы судов по существу спора.

Учитывая изложенное, обжалуемые судебные акты нельзя признать законными и обоснованными в части признания недействительным решения налогового органа. Они подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, дать оценку доводам кассационной жалобы, разрешить спор, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 29.04.2022 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2022 по делу N А41-52878/2021 отменить в части признания недействительным решения N 704 от 19.02.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в этой части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

А.А. Дербенев О.В. Каменская