Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2022 г. N Ф05-16474/22 по делу N А40-241631/2021

г. Москва

16 ноября 2022 г.

Дело N А40-241631/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 9 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

судьи Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: публичного акционерного общества "Сбербанк России" - Волкова Ю.В., представитель по доверенности от 13 октября 2021 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Гладкова Е.А., представитель по доверенности от 23 декабря 2021 года;

рассмотрев 9 ноября 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Сбербанк России"

на решение от 26 января 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 04 апреля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-241631/2021

по заявлению публичного акционерного общества "Сбербанк России"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2022 года, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Сбербанк России" (далее - заявитель, банк) об оспаривании постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 27 октября 2021 года по делу N 17/04/7.32-922/2021.

Не согласившись с выводами судов, банк обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке упрощенного производства с вызовом в судебное заседание лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель банка поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, постановлением ФАС России от 27 октября 2021 года по делу N 17/04/7.32-922/2021 банк привлечен к административной ответственности по части 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 5 000 руб.

В качестве противоправного деяния заявителю вменено нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июня 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при проведении закупки на выполнение работ по созданию программного обеспечения посредством разработки и модификации прикладного программного обеспечения AC "SAP ERP - управление объектами недвижимости", выразившееся в неправомерном установлении требования у наличии у участника закупки полного состава команды разработчиков соответствующей квалификации и отклонении заявки ООО "Эксикьюшн Эр Ди Си".

Не согласившись с постановлением, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу о том, что требование документации о наличии у участника на момент подачи заявки соответствующего квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Между тем судами не учтено следующее.

Частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

Пунктом 4.2.2 конкурсной документации (Документация) установлено требование, в том числе о наличии у участника закупки соответствующего квалифицированного персонала, а именно не менее: 2 (двух) Data Scientist; 1 (одного) Консультанта SAP FM; 7 (семи) Консультантов SAP RE-FX; 11 (одиннадцати) Ведущих разработчиков SAP АВАР; 3 (трех) Разработчиков U15; 5 (пяти) Консультантов SAP ВW/4 HANA ВРС 11; 1 (одного) Консультанта SAP РМ; 2 (двух) Разработчиков Python; 3 (трех) Разработчика React; 1 (одного) Консультанта EHSM.

При этом наличие указанных специалистов у участника закупки подтверждается заполненной Формой 5 Приложения N 3 к конкурсной документации "Справка о специалистах Участника", резюме в свободной форме по каждому представленному специалисту, копией трудовой книжки и копией трудового договора или копией договора гражданско-правового характера (допускается исключение/скрытие информации, являющейся коммерческой тайной организации).

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года).

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В настоящем случае из содержания пункта 5.3 Положения о закупках банка (утв. решением Наблюдательного совета ПАО Сбербанк от 4 июня 2020 года) следует, что банк вправе устанавливать в документации дополнительные обязательные требования к участникам и продукции.

Заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о наличии у участников закупки соответствующего квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ.

Квалификация работника - уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника. Профессиональный стандарт - характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности, в том числе выполнения определенной трудовой функции (статья 195.1 ТК РФ).

Приказом Минтруда России от 18 ноября 2014 года N 896н утвержден профессиональный стандарт "Специалист по информационным системам", приказом Минтруда России от 18 января 2017 года N 44н - профессиональный стандарт "Разработчик Web и мультимедийных приложений".

Таким образом, в силу указанных положений заказчик вправе предусматривать в документации о закупке требование о наличии у участников закупки персонала, обладающего определенным уровнем знаний, умений и профессиональных навыков, включая персонал, обладающий квалификацией "Специалист по информационным системам" и "Разработчик Web и мультимедийных приложений".

При этом банк исходил из того, что победитель конкурса не сможет выполнить работы в срок, если у него будут отсутствовать квалифицированные специалисты.

Включение Банком в конкурсную документацию требования о наличии у участников закупки соответствующего квалифицированного персонала направлено на выявление в результате конкурса лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребности банка в выполнении работ в предусмотренный конкурсной документацией срок и не возлагало на участников закупки дополнительные финансовые обязательства для целей принятия участия в конкурсе.

В свою очередь выводы антимонопольного органа, положенные в основу оспариваемого постановления, свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления банком определенных требований документации, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

С учетом изложенного, банком не допущено нарушение требований действующего законодательства к содержанию документации о закупке.

Таким образом, при отсутствии в действиях банка субъективной и объективной сторон административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, событие и состав правонарушения отсутствуют, следовательно, правовых оснований для привлечения банка к административной ответственности, предусмотренной частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не имеется.

Таким образом, поскольку фактические обстоятельства по делу установлены на основании полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств по делу, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований банка.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2022 года по делу N А40-241631/2021 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 27 октября 2021 года по делу N 17/04/7.32.3-922/2021.

Судья

Р.Р. Латыпова