Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 ноября 2022 г. N Ф05-28090/22 по делу N А40-267360/2021

город Москва

17 ноября 2022 г.

Дело N А40-267360/21-94-1845

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФГБУ "Ленинградская МВЛ": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Шарпатых Р.О. (дов. N МШ/11784/22 от 16.02.2022 г.);

от третьего лица ООО "Профиль": Новосельцевой М.А. (дов. от 22.10.2021 г.);

рассмотрев 10 ноября 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФГБУ "Ленинградская МВЛ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2022 г.,

по делу N А40-267360/21-94-1845

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Ленинградская межобластная ветеринарная лаборатория"

к Федеральной антимонопольной службе

о решения признании незаконным решения от 20 октября 2021 г. по делу N 21/44/104/477,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Профиль",

УСТАНОВИЛ: 20 октября 2021 г. по результатам рассмотрения обращения заказчика - Федерального государственного бюджетного учреждения "Ленинградская межобластная ветеринарная лаборатория" (далее - ФГБУ "Ленинградская МВЛ", заказчик, заявитель) о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Профиль" (далее - ООО "Профиль", общество, третье лицо) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр) в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта от 12 октября 2018 г. N К-21/ЗП/18 (далее - контракт), заключенного по результатам процедуры запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по строительству нового здания ФГБУ "Ленинградская МВЛ" в целях размещения лабораторного блока (корпуса) соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Санкт-Петербург, Московское шоссе, д. 15 (номер извещения 0345100006618000016) (далее - запрос предложений, аукцион), комиссией по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) было принято решение по делу N 21/44/104/477 о невключении в реестр сведений, представленных заказчиком в отношении ООО "Профиль".

Считая свои права нарушенными, ФГБУ "Ленинградская МВЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Профиль".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ФГБУ "Ленинградская МВЛ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие оснований для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Профиль" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ФАС России не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России с доводами кассационной инстанции не согласился.

Представитель ООО "Профиль" принял участие в онлайн-заседании, против удовлетворения жалобы возражал.

Представитель ФГБУ "Ленинградская МВЛ" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) названный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 вышеназванного закона, согласно которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8); заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

На основании части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила N 1062), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исходя из положений частей 6 и 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Исследовав и оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе и вынесено антимонопольным органом в пределах представленных полномочий.

Судами установлено, что по результатам запроса предложений между ФГБУ "Ленинградская МВЛ" (заказчик) и ООО "Профиль" (подрядчик) был заключен контракт, по условиям которого подрядчик обязался в установленный графиком исполнения контракта срок по заданию заказчика, предусмотренному Техническим заданием, поэтапно выполнить работы по строительству нового здания ФГБУ "Ленинградская МВЛ" в целях размещения лабораторного блока (корпуса) соответствующего уровня биологической защиты для работы с возбудителями АЧС и иными особо опасными болезнями животных по адресу: г. Санкт-Петербург, Московское шоссе, д. 15 и сдать заказчику результаты таких работ по каждому этапу исполнения контракта, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ поэтапно, осуществить приемку отдельных этапов выполненных работ (его результатов по каждому этапу) и оплатить работы по каждому этапу исполнения контракта за счет средств федерального бюджета в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Условиями контракта предусмотрено 5 (пять) этапов выполнения работ в течение 2018-2022 годов, в соответствии с графиком исполнения контракта (этап N 1 - 2018 год, этап N 2 - 2019 год, этап N 3 - 2020 год, этап N 4 - 2021 год, этап N 5 - 2022 год).

Пунктом 5.2 контракта установлено, что в рамках каждого отдельного этапа исполнения контракта подрядчик обязан выполнить работы и сдать их заказчику по частям - по завершению каждого отчетного месяца.

Сроки завершения работ по каждому отчетному этапу исполнения контракта и по каждому отчетному месяцу являются промежуточными сроками. Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного срока, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 5.3 контракта).

Согласно пункту 22.1 контракта, контракт вступает в силу с даты его заключения и действует по 31 декабря 2022 г. Сроки исполнения отдельных этапов исполнения контракта установлены в приложении N 3 к контракту.

Порядок расторжения контракта установлен статьей 23 контракта.

В связи с нарушением подрядчиком обязательств и сроков выполнения работ по контракту заказчиком 24 сентября 2021 г. принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - решение) и в этот же день размещено в ЕИС.

Указанное решение было направлено в адрес общества 27 сентября 2021 г. заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, а также вручено нарочно 29 сентября 2021 г.

При рассмотрении антимонопольным органом обращения установлено, что общество неоднократно направляло заказчику письменные обращения, в которых сообщало о возникновении непреодолимых обстоятельств, препятствующих выполнению работ и независящих от волеизъявления подрядчика, а также предлагало меры, необходимые для надлежащего исполнения контракта.

Так, нарушение обязательств и сроков выполнения работ подрядчиком по контракту возникли в связи с увеличением роста цен у поставщиков оборудования и материалов на строительство объекта по контракту, о чем общество сообщило заказчику письмом от 20 мая 2021 г. N С-151, а также предложило пересмотреть график исполнения отдельных этапов контракта, перераспределение финансирования по этапам исполнения контракта с учетом 2023 года, а также о продлении срока обязательств по контракту без предъявления требований об уплате неустоек в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 18 декабря 2020 г. N 3412-р "Об исполнении контракта на выполнение работ по строительству нового здания ФГБУ "Ленинградская межобластная ветеринарная лаборатория".

ООО "Профиль" также направило заказчику письмо от 09 июля 2021 г. N С-223 о приостановлении работ по контракту с просьбой повторно провести проверку достоверности сметной стоимости в ФАУ "Главгосэкспертиза России" и по соглашению сторон внести изменения в существенные условия контракта, так как в период с 2018 по 2021 гг. цены на строительные материалы существенно выросли.

В письме от 26 июля 2021 г. N С-244 общество просило заказчика, с учетом позиции органов государственной власти от 10 июня 2021 г., изложенной в совместном письме Минфина России (N 26-06-06/45785), Минстроя России (N 24044-АП/09) и ФАС России (N ПИ/47490/21), и согласно пункту 8 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе рассмотреть возможность заключения дополнительного соглашения об увеличении стоимости контракта не более 30% от цены контракта. Без увеличения цены контракта общество утрачивает возможность его надлежащего исполнения.

Указанное совместное письмо предусматривает возможность по согласованию сторон изменения существенных условий контракта в случае, если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, цена которого составляет или превышает предельный размер (не менее 100 000 000 рублей), возникли независящие от сторон контракта обстоятельства ("независящие от сторон контракта обстоятельства" предполагают открытый перечень обстоятельств, в том числе изменение стоимости позиций ценообразующих строительных ресурсов, если указанное изменение возникло по независящим от сторон контракта обстоятельствам), влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию.

Между тем, в заключении дополнительного соглашения обществу заявителем было отказано.

Цена контракта составляла 607 585 500 руб., сроки исполнения - с 2018 года по 2022 год, предметом контракта является оказание услуг по строительству нового здания ФГБУ "Ленинградское МВЛ".

Общество не могло исполнить контракт без согласования с заявителем дополнительного соглашения.

Установив указанные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений в отношении общества в реестр, поскольку нарушение обязательств по контракту в рассматриваемом случае с недобросовестностью общества не связано, поскольку заявителем не выполнялись встречные обязательства по контракту, при этом у ООО "Профиль" отсутствовали намерения ненадлежащим образом исполнять условия контракта, напротив, общество обращалось к заявителю о необходимости согласования дополнительного соглашения об увеличении стоимости контракта ввиду существенного увеличения цен на строительные материалы с 2018 по 2021 гг., поскольку ООО "Профиль" утрачивает возможность надлежащим образом выполнить контракт.

Судами дана подробная оценка действиям ООО "Профиль" при исполнении условий контракта.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованными выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2022 г. по делу N А40-267360/21-94-1845 оставить без изменения, кассационную жалобу ФГБУ "Ленинградская МВЛ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Ю.С.Петропавловская