Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2022 г. N Ф05-27295/22 по делу N А40-233886/2021

город Москва

30 ноября 2022 г.

Дело N А40-233886/2021-146-1802

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Департамента информационных технологий и цифрового развития Ханты-Мансийского автономного округа - Югры: Титоровой А.Е. (дов. N 5 от 10.01.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Арслановой Л.А. (дов. N МШ/7131/22 от 02.02.2022 г.);

от третьего лица АУ "Югорский НИИ информационных технологий": Глушакова В.В. (дов. N 26 от 08.11.2022 г.);

от третьего лица Вифлеемского А.Б.: Вифлеемского А.Б. (лично, паспорт);

от третьего лица ООО "ФинПромМаркет-XXI": не явились, извещены;

рассмотрев 23 ноября 2022 г. в судебном заседании кассационные жалобы Департамента информационных технологий и цифрового развития Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и АУ "Югорский НИИ информационных технологий"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2022 г.,

по делу N А40-233886/2021-146-1802

по заявлению Департамента информационных технологий и цифрового развития Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 13 августа 2021 г. по делу N 32/01/15-2/2022,

третьи лица: Автономное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Югорский научно-исследовательский институт информационных технологий"; Вифлеемский Анатолий Борисович; общество с ограниченной ответственностью "ФинПромМаркет-XXI",

УСТАНОВИЛ: 13 августа 2021 г. по результатам рассмотрения заявлений Вифлеемского Анатолия Борисовича (далее - Вифлеемский А.Б.) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о нарушении антимонопольного законодательства (далее - комиссия) принято решение по делу N 32/01/15-2/2022 о признании действий Департамента информационных технологий и цифрового развития Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Депинформтехнологий Югры, Департамент, заявитель), выразившихся в передаче автономному учреждению Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Югорский научно-исследовательский институт информационных технологий" (далее - АУ "ЮНИИ ИТ", учреждение) по государственному заданию на 2018 год и плановый период 2019 и 2020 года, на 2019 год и плановый период 2020 и 2021 года, на 2020 год и плановый период 2021 и 2022 года выполнение государственных работ по созданию (модернизации) информационных систем, в том числе государственных информационных систем, являющихся государственной нуждой, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг в сфере информационных технологий, нарушающими положения Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (пункт 1 решения).

Пунктом 2 решения указано на отсутствие оснований для выдачи Депинформтехнологии Югры предписания об изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, а именно: о внесении изменений в государственное задание на 2018 год и плановый период 2019 и 2020 годы, утвержденное в приложении к приказу Депинформтехнологии Югры от 28 декабря 2017 г. N 380, в государственное задание на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годы, утвержденное в приложении к приказу Депинформтехнологии Югры от 25 декабря 2018 г. N 452, а также в государственное задание на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годы, утвержденное в приложении к приказу Депинформтехнологии Югры от 25 декабря 2019 г. N 08-Пр-289, в связи с тем, что вышеуказанные акты признаны утратившими силу приказом Депинформтехнологии Югры от 30 декабря 2020 г. N 08-ПР-352.

Считая свои права нарушенными, Депинформтехнологии Югры обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АУ "ЮНИИ ИТ", Вифлеемский А.Б., общество с ограниченной ответственностью "ФинПромМаркет-XXI" (далее - ООО "ФинПромМаркет-XXI").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах Депинформтехнологии Югры и АУ "ЮНИИ ИТ" просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзывах на кассационные жалобы ФАС России, ООО "ФинПромМаркет-XXI" просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

АУ "ЮНИИ ИТ" представлен отзыв на кассационную жалобу Депинформтехнологии Югры, в котором согласилось с доводами жалобы Депинформтехнологии Югры.

Отзыв на кассационные жалобы от Вифлеемского А.Б. не поступил.

В заседании кассационной инстанции представители Депинформтехнологии Югры и АУ "ЮНИИ ИТ" поддержали доводы своих кассационных жалоб, с доводами жалоб друг друга согласились. Представитель ФАС России против их удовлетворения возражал.

Вифлеемский А.Б. принял участие в онлайн-заседании, с доводами кассационных жалоб не согласился.

Представитель ООО "ФинПромМаркет-XXI" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 14 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон о защите информации) в случае, если эксплуатация государственных (муниципальных) информационных систем осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, то такие системы создаются, модернизируются и эксплуатируются с учетом требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд либо законодательством Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, о муниципально-частном партнерстве, законодательством о концессионных соглашениях.

Положений, закрепляющих возможность создания и развития (модернизации) государственных информационных систем посредством передачи подобных работ органами государственной власти, полномочными принимать решения о создании и развитии (модернизации) указанных систем, по государственному заданию подведомственным учреждениям в случае, если эксплуатация государственных информационных систем осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, Закон о защите информации не содержит.

Из части 7 статьи 2 Федерального закона от 03 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" (далее - Закон об автономных учреждениях) следует, что автономное учреждение осуществляет свою деятельность в соответствии с предметом и целями деятельности, определенными федеральными законами и уставом, путем выполнения работ, оказания услуг в сферах, указанных в части 1 данной статьи.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого решения, поскольку непроведение Депинформтехнологии Югры конкурентных процедур на право выполнения работ по созданию и развитию (модернизации) информационных систем, в том числе государственных, муниципальных и ведомственных информационных систем, исключает возможность иных хозяйствующих субъектов выполнить данные работы, а также создает преимущественное положение АУ "ЮНИИ ИТ" на рынке информационных технологий, поскольку учреждение вне конкурентных процедур получает бюджетные средства для выполнения государственных работ, являющихся государственной нуждой.

Судами установлено, что согласно пункту 1 Положения о Депинформтехнологии Югры (далее - Департамент), утвержденного постановлением губернатора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22 июля 2010 г. N 138 (далее - Положение), Департамент является исполнительным органом государственной власти ХМАО - Югры по реализации единой государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере информационных технологий (включая использование информационных технологий в развитии информационного общества и при формировании электронного правительства), связи и телекоммуникаций.

В силу пункта 6.4 Раздела II Положения Департамент организует создание, развитие и эксплуатацию государственных информационных систем, формирование и использование государственных информационных ресурсов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных, муниципальных учреждениях, находящихся в их ведении.

Таким образом, вопрос о создании, развитии и эксплуатации государственных информационных систем, а также формирование и использование государственных информационных систем в органах власти ХМАО - Югры относится к вопросам ведения субъекта Российской Федерации в лице его уполномоченного органа - Департамента.

В пункте 2 раздела 1 части 2 государственных заданий определено, что потребителями спорных государственных работ являются органы государственной власти, органы местного самоуправления, муниципальные учреждения, государственные учреждения ХМАО - Югры.

Учитывая, что под государственными нуждами понимаются, в частности, обеспечиваемые бюджетами субъектов Российской Федерации и внебюджетными источниками финансирования потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ, работы по созданию и развитию информационных систем, в том числе государственных информационных систем, потребителями которых являются органы власти ХМАО - Югры, являются государственной нуждой, так как потребность в данных работах возникает у субъекта Российской Федерации в лице его уполномоченного органа - Департамента, а не у отдельных заявителей.

Пунктом 1.3 устава АУ "ЮНИИ ИТ", утвержденного распоряжением Департамента по управлению государственным имуществом ХМАО - Югры от 17 декабря 2018 г. N 13-р-2719, установлено, что АУ "ЮНИИ ИТ" является юридическим лицом и может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, выступать истцом и ответчиком в суде.

Исходя из подпункта 2.2.14 пункта 2.2 раздела 2 устава учреждения деятельность АУ "ЮНИИ ИТ" по созданию и развитию информационных систем относится к основным видам деятельности учреждения, приносящим доход.

Таким образом, АУ "ЮНИИ ИТ" является хозяйствующим субъектом по смыслу пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, осуществляющим деятельность на рынке услуг в сфере информационных технологий, который, в свою очередь, является высококонкурентным в Российской Федерации, в связи с чем действия заявителя по передаче АУ "ЮНИИ ИТ" по государственным заданиям выполнения работ по созданию и развитию (модернизации) информационных систем, в том числе государственных, муниципальных и ведомственных информационных систем, являющихся по своей сути государственной нуждой, представляют собой нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Судами указано на то, что законодательство Российской Федерации предопределяет применение конкурентных способов привлечения автономных учреждений к оказанию государственных (муниципальных) работ, которые в силу устава учреждения относятся к его основным видам деятельности, приносящим доход.

Отклоняя доводы Департамента о том, что АУ "ЮНИИ ИТ" может осуществлять выполнение работ, оказание услуг в целях осуществления полномочий Департамента со ссылкой на судебные акты по делу N А75-2735/2020, суды указали на то, что выводы, отраженные в судебных актах по делу N А75-2735/2020, не имеют преюдициального значения для настоящего дела, поскольку предметом оспаривания в рамках указанного дела являлось предупреждение Ханты-Мансийского УФАС России от 15 января 2020 г. N 086/01/39.1-1/2020, выданное Департаменту в связи с наличием в его действиях нарушения частей 1, 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в передаче АУ "ЮНИИ ИТ" такого вида работ как "Развитие СПО "Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций автономного округа" путем утверждения Учреждению государственного задания.

Нарушение антимонопольного законодательства, установленное решением, оспариваемого в рамках настоящего дела, заключается в передаче по государственным заданиям АУ "ЮНИИ ИТ" работ по созданию и развитию (модернизации) информационных систем, в том числе государственных, муниципальных и ведомственных информационных систем.

Так, согласно Закону о защите информации государственные информационные системы создаются в целях реализации полномочий государственных органов и обеспечения обмена информацией между этими органами, а также в иных установленных федеральными законами целях. При этом информация, содержащаяся в государственных информационных системах, является государственным информационным ресурсом.

СПО является специальным программным обеспечением, состоящим из компьютерной программы или совокупности определенных компьютерных программ, направленных на обеспечение, в частности, функционирования той или иной системы, в том числе обеспечения работы с данными, содержащимися в ней, и их обработку.

Под компьютерной программой (программой для ЭВМ) согласно статье 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Таким образом, государственная информационная система и специальное программное обеспечение тождественными понятиями не являются.

Судами также указано на то, что СПО "Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций автономного округа" не является государственной информационной системой, что следует из письма Департамента от 05 февраля 2020 г. N 08-исх-615, направленного в ответ на запрос ФАС России от 31 января 2020 г. N 32/6526/20.

Ссылки Департамента на то, что государственные работы по созданию и развитию информационных систем, в том числе государственных, муниципальных и ведомственных информационных систем, могли быть доведены Департаментом до учреждения на основании того, что в уставе АУ "ЮНИИ ИТ" установлен вид деятельности по созданию и развитию информационных систем в целях удовлетворения потребностей ХМАО - Югры в научных исследованиях в области информационных технологий, отклонены судами, поскольку доказательства, подтверждающие, что указанные в решении государственные работы являются научными исследованиями, заявителем в рамках рассмотрения дела N 32/01/15-2/2020 о нарушении антимонопольного законодательства представлены не были.

Материалами дела подтверждается, что доказательства и основания для отнесения указанных в решении видов деятельности к научным исследованиям, указывающие на их соответствие требованиям Федерального закона от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике", ГОСТу 15.101-98 "Межгосударственный стандарт. Система разработки и постановки продукции на производство. Порядок выполнения научно-исследовательских работ", ГОСТу 7.32-2017 "Межгосударственный стандарт. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Отчет о научно-исследовательской работе. Структура и правила оформления" и иным актам, позволяющим отнести данные государственные работы к научной деятельности, отсутствуют.

Кроме того, в пункте 1 раздела 1 части 2 государственных заданий, указанных в решении, а также в пояснительной записке к ним и отчетной документации учреждения речь идет о выполнении АУ "ЮНИИ ИТ" работ по "созданию и развитию информационных систем и компонентов информационно-телекоммуникационной инфраструктуры".

При этом положений о том, что данные работы являются научной деятельностью, текст государственных заданий не содержит.

Работы, связанные с проведением научных исследований, указаны в приказе Департамента финансов ХМАО - Югры от 22 декабря 2017 г. N 181-о как отдельные виды работ, не связанные с работами по созданию и развитию информационных систем, им присвоены иные уникальные номера реестровой записи, и они указаны в региональном перечне по другим порядковым позициям: 149 - 152, 154, 155, 352, 398, 399.

Доводы Департамента о том, что правоотношения по закупкам автономных учреждений, источником финансового обеспечения которых является субсидия, не являются предметом регулирования Закона о защите конкуренции, отклонены судами, поскольку решение ФАС России от 13 августа 2021 г. по делу N 32/01/15-2/2020 принято в отношении Департамента в связи с установлением в его действиях, выразившихся в передаче АУ "ЮНИИ ИТ" по государственным заданиям конкретных государственных работ, указанных в решении, в отношении которых в соответствии с федеральными законами должны были быть проведены конкурентные процедуры, нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Иные действия Департамента, связанные с созданием и развитием государственных информационных систем, равно как и деятельность хозяйствующего субъекта АУ "ЮНИИ ИТ" по созданию и развитию информационных систем, приносящая учреждению прибыль, а также по проведению каких-либо закупочных процедур не были предметом рассмотрения дела N 32/01/15-2/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, проведение закупок АУ "ЮНИИ ИТ" в соответствии с положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), исходя из целей соответствующего закона, может осуществляться только в целях удовлетворения нужд юридического лица, а не для удовлетворения государственных нужд, в частности, нужд субъекта Российской Федерации.

В тех же случаях, когда автономные учреждения выступают государственными заказчиками в силу наделения их соответствующими полномочиями государственными органами и производят закупки для удовлетворения государственных нужд, Закон о закупках не подлежит применению.

В указанных случаях государственные заказчики должны определять поставщиков (подрядчиков, исполнителей) конкурентными способами, указанными в статье 24 Закона о контрактной системе, то есть на открытых, закрытых конкурсах, аукционах, путем запроса котировок, запроса предложений и только в определенных случаях - у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно Положению субъектом, уполномоченным на проведение закупочных процедур на выполнение работ по созданию и развитию информационных систем, в том числе государственных, муниципальных и ведомственных информационных систем, является Департамент.

Следовательно, действия АУ "ЮНИИ ИТ" не влияют на оценку действий органа власти - Департамента, поскольку они по смыслу Закона о защите конкуренции являются различными субъектами государственного контроля.

Факт проведения АУ "ЮНИИ ИТ" закупочных процедур по созданию и развитию, в том числе государственных и региональных информационных систем, не отменяет передачу Департаментом в нарушение положений действующего законодательства указанных работ по государственному заданию отдельному хозяйствующему субъекту и не исключает наличие в данных действиях Департамента признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Относительно доводов кассационных жалоб о том, что на момент рассмотрения дела N 32/01/15-2/2020 о нарушении антимонопольного законодательства приказы Департамента, которыми утверждены указанные в решении государственные задания, утратили силу, суды указали на то, что приказ Департамента от 30 декабря 2020 г. N 08-Пр-342 не содержит указания на то, что приказы Департамента от 28 декабря 2017 г. N 380, от 25 декабря 2018 г. N 452, от 25 декабря 2019 г. N 08-Пр-289, которыми утверждены государственные задания для АУ "ЮНИИ ИТ" на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов, на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов, на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов, утрачивают силу.

Отдельный нормативный правовой акт, которым бы были признаны утратившими силу приказы Департамента об утверждении государственного задания на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов, на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов, на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов, принят не был.

Судами также принято во внимание, что факт о неправомерности передачи АУ "ЮНИИ ИТ" по государственным заданиям выполнения работ по созданию и развитию информационных систем, в том числе государственных и муниципальных информационных систем, подтверждена судебными актами принятых в рамках дела N А40-178713/2020.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, указывают на несогласие заявителей с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2022 г. по делу N А40-233886/2021-146-1802 оставить без изменения, кассационные жалобы Департамента информационных технологий и цифрового развития Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и АУ "Югорский НИИ информационных технологий" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Ю.С.Петропавловская