Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 декабря 2022 г. N Ф05-30389/22 по делу N А40-78641/2022

г. Москва

2 декабря 2022 г.

Дело N А40-78641/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30.11.2022.

Полный текст постановления изготовлен 02.12.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Петропавловской Ю.С.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от ПАО "РусГидро": Федоренко И.С. по доверенности от 22.03.2022, паспорту;

от ФАС России: Мартынюк Е.В. по доверенности от 22.12.2021, удостоверению;

от АО "Российский аукционный дом": не явился, извещён;

от ООО "Просперити": не явился, извещён;

рассмотрев 30.11.2022 в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "РусГидро"

на решение от 08 августа 2022 года Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 12 октября 2022 года Девятого апелляционного арбитражного суда

по делу N А40-78641/2022

по заявлению ПАО "РусГидро" к ФАС России,

третьи лица: АО "Российский аукционный дом", ООО "Просперити",

о признании незаконными и отмене пунктов 1, 2, 3 резолютивной части решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, управление) о признании незаконными и отмене пунктов 1, 2, 3 резолютивной части решения от 28.03.2022 N 223-ФЗ-130/22, предписания от 28.03.2022 N 223-ФЗ-130/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Российский аукционный дом", ООО "Просперити" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, управления, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что ООО "Просперити" 17.03.2022 обратилось в ФАС России с жалобой N 17-03/22 на действия общества при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение подготовительных работ для реализации проекта "Строительство Артемовской ТЭЦ-2 с внеплощадочной инфраструктурой" для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Приморский", лот N 0007-КС-2022-ПФ, извещение N 32211161142 (далее - Конкурс, закупка).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом 28.03.2022 вынесено решение N 223-ФЗ-130/22 (далее - Решение), а также предписание N 223-ФЗ-130/22 (далее - Предписание).

Пунктом 1 резолютивной части Решения жалоба ООО "Просперити" признана обоснованной в части установления в конкурсной документации права заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок, поданных на участие в Конкурсе.

Пунктом 2 резолютивной части Решения в действиях заказчика установлено нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 3 резолютивной части Решения заказчику, оператору электронной площадки АО "Российский аукционный дом" (далее - Оператор) выдано обязательное для исполнения Предписание об устранении нарушения Закона о закупках, которым предписано:

- Заказчику осуществить рассмотрение и оценку заявок участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Единого положения о закупке продукции для нужд ПАО "РусГидро", утвержденного протоколом заседания Совета директоров ПАО "РусГидро" от 26.11.2021 N 336 (далее - Положение о закупке) и с учетом принятого Решения;

- Заказчику при рассмотрении и оценке заявок, поданных на участие в Конкурсе, не учитывать положения пункта 4.10 документации о закупке;

- Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, конкурсной документации и с учетом принятого Решения.

Не согласившись с пунктами 1, 2, 3 резолютивной части Решения и с Предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Судами установлено, что оспариваемые акты приняты управлением в соответствии с полномочиями, установленными частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 Закона о закупках принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

В силу пункта 1.2.6 Положения о закупке нормы законодательства Российской Федерации имеют приоритет по отношению к нормам настоящего Положения о закупке и изданным в его развитие локальным нормативным документам (актам) Заказчика (в случае противоречия).

Разделом 4.10 документации о закупке по лоту N 0007-КС-2022-ПФ установлены случаи, при наличии которых организатор вправе направить в адрес участника дополнительный запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющих на отклонение или оценку и сопоставление его заявки.

Суды с учетом положений законодательства о закупках исходили из того, что разрабатываемые заказчиками положения о закупках, документация о закупке не могут и не должны противоречить действующему законодательству и право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участника в правоотношениях.

Как указали суды, возможность участия в Конкурсе, с учетом указанной документации о закупке, зависит от волеизъявления заказчика ввиду того, что право Заказчика запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Так, порядок, а также случаи такого дополнительного запроса и его пределы в Положении о закупке и конкурсной документации отсутствуют.

Суды указали, что право осуществления дополнительного запроса информации и документов у участников закупки до подведения итогов Конкурса не предусмотрено Законом о закупке, в связи с чем возможность участия в Конкурсе зависит исключительно от субъективной оценки и волеизъявления Заказчика, дополнительный запрос информации и документов, не представленных в составе заявки, содержит риски необъективной оценки поданных заявок, что влечет нарушение установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношении к участникам закупки.

Суды учли, что действительная воля участника при подаче заявки на участие в Конкурсе выражается, в том числе, подачей оферты (пункт 12 документации о закупке), которой участник гарантирует достоверность представленной в заявке информации и подтверждает право Заказчика, не противоречащее требованию формирования равных для всех участников закупки условий, запрашивать у участника в уполномоченных органах власти и у упомянутых в заявке юридических и физических лиц информацию, уточняющую представленные участником в ней сведения, а также выражает согласие с тем, что в случае предоставления участником в заявке недостоверных сведений, он может быть отклонен от участия в закупке, а в случае, если недостоверность предоставленных участником сведений будет выявлена после заключения с ним договора, такой договор может быть расторгнут.

В связи с установленными обстоятельствами, с учетом требований законодательства суды исходили из правомерности выводов ФАС России о том, что действия заказчика, установившего указанные положения конкурсной документации, противоречат требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в связи с чем пункты 1, 2, 3 резолютивной части решения ФАС России от 28.03.2022 N 223-ФЗ-130/22 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Толкование приведенной нормы права свидетельствует о том, что основной целью выдаваемого антимонопольным органом предписания об устранении нарушения является его правовосстановительная функция, направленная на устранение выявленного нарушения и восстановление нарушенных прав и законных интересов участника торгов, что может быть достигнуто в административном порядке путем исполнения требований такого предписания (статья 11 ГК РФ).

Суды пришли к правомерному выводу о том, что в контексте пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции необходимость в выдаче заявителю обязательного к исполнению Предписания присутствует, поскольку Заказчиком нарушены требования действующего законодательства о закупках и о защите конкуренции, и Предписание необходимо для того, чтобы восстановить нарушенные права ООО "Просперити".

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, которые могут повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо повлечь безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 августа 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2022 года по делу N А40-78641/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова