Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 апреля 2022 г. N Ф05-2278/22 по делу N А40-110231/2021

г. Москва

22 апреля 2022 г.

Дело N А40-110231/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества "Атомкомплект" - Редких С.В., представитель по доверенности от 17 декабря 2021 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Гладкова Е.А., представитель по доверенности от 23 декабря 2021 года;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал XXI" - извещено, представитель не явился;

от Федерального государственного унитарного предприятия атомного флота - извещено, представитель не явился;

рассмотрев 19 апреля 2022 года в судебном заседании кассационные жалобы Федерального государственного унитарного предприятия атомного флота и акционерного общества "Атомкомплект" на решение от 13 сентября 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 7 декабря 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-110231/21,

по заявлению акционерного общества "Атомкомплект"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "СтройКапитал XXI", Федеральное государственное унитарное предприятие атомного флота

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2021 года, отказано в удовлетворении заявления акционерного общества "Атомкомплект" (далее - заявитель, АО "Атомкомплект") о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 12 апреля 2021 года по делу N 223-ФЗ-175/21.

Не согласившись с выводами судов, АО "Атомкомплект" и Федеральное государственное унитарное предприятие атомного флота обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты первой и апелляционной инстанций как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель АО "Атомкомплект" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 12 апреля 2021 года по делу N 223-ФЗ-175/21, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал XXI", в действиях Федерального государственного унитарного предприятия атомного флота при проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения контракта на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока для ФГУП "Атомфлот" (закупка N 32109917185), выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в следующем: в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии были созданы преимущественные условия для одного из участников закупки в связи с отклонением заявки ООО "СтройКапитал XXI" ввиду непредставления в полном объеме информации и документов, подтверждающих опыт, наличие кадровых, материально-технических ресурсов, копии бухгалтерской отчетности.

ФГУП "Атомфлот" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу, что условия конкурсной документации в части документов, подтверждающих опыт, наличие кадровых, материально-технических ресурсов, бухгалтерской отчетности не являются объективными и прозрачными, а заказчиком осуществлен дополнительный запрос информации, примененный не в равной степени ко всем участникам конкурса.

Суд округа полагает выводы судов преждевременными.

Часть 1 статьи 2 Закона о закупках, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий) свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона о закупках, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона о закупках, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

При проверке соответствия действий заказчика требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, судам следовало дать оценку, во-первых, тому, не приводит ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки в уязвимое положение в сравнении с другими участниками и, во-вторых, имеются ли разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2021 года N 307-ЭС20-24221).

В данном случае закупка проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом".

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, наличию кадровых, материально-технических ресурсов, надлежащей бухгалтерской отчетности, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Как установлено судами и следует из материалов дела АО "Атомкомплект" проводило закупку на право заключения договора на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока (судна) для ФГУП "Атомфлот". Пунктом 1.2 и 2.1 проекта контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы по разработке документации в необходимом объеме, работы по строительству судна, провести швартовые и ходовые испытания.

В настоящем деле антимонопольный орган и суды, рассматривая положения закупочной документации нашли требования, предъявляемые к участникам отбора, не справедливыми, посчитав, что Федеральное государственное унитарное предприятие атомного флота создало ситуацию, когда оно может осуществлять дополнительный запрос информации не в равной степени у всех участников конкурса.

Решением ФАС России установлено:

"Пунктом 7.2 части 2 Тома 1 Документации установлено следующее: "В ходе рассмотрения заявок на участие в закупке на отборочной стадии комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в закупке (в том числе по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на основании которого организатор направляет уточняющие запросы".

Подпунктом 4.2 пункта 4 подраздела 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации установлено следующее требование: "Участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора в исправном состоянии количество материально-технических ресурсов (далее - МТР) (машин и механизмов, специальных приспособлений и инструментов) для выполнения работ, прошедших технический осмотр (для транспортных средств (ТС), если требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных ТС, установленными Федеральным законом от 01 июля 2011 года N 170-ФЗ "О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (170-ФЗ)), получивших положительные результаты технического освидетельствования (для подъемных сооружений, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору), в том числе:

- достроечная набережная длиной не менее 520 м и глубиной у причальной стенки не менее 10 м - не менее 1 шт.;

- грузоподъемные механизмы (краны) г/п не менее 50 т - не менее 2 шт.;

- окрасочная камера с производительностью не менее 100 м2/ч - не менее 1 шт.;

- гидравлический пресс с усилием не менее 400 тс - не менее 1 шт.;

машина плазменной резки (максимальная толщина раскраиваемого листа стали не менее 26 мм) - не менее 2 шт.".

В соответствии с подпунктом 4.2 пункта 4 подраздела 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

- газорезчик не ниже 2 разряда - не менее 99 чел.;

- сборщик корпусов металлических судов не ниже 2 разряда - не менее 247 чел.;

- сварщик не ниже 3 разряда - не менее 105 чел.;

- трубопроводчик судовой не ниже 2 разряда - не менее 35 чел.;

- слесарь-монтажник судовой не ниже 2 разряда - не менее 46 чел.;

- маляр не ниже 3 разряда - не менее 54 чел.;

- сборщик-достройщик судовой не ниже 2 разряда - не менее 81 чел.;

- станочник широкого профиля не ниже 3 разряда - не менее 48 чел.;

- электромонтажник судовой 2 разряда и выше - не менее 23 чел.;

- инженер-конструктор (конструктор)/инженер-проектировщик - не менее 19 чел.".

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 22 марта 2021 года N 1/2101221065012 (далее - Протокол) по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке на отборочной стадии Заявителю отказано в допуске на участие в Конкурсе в связи с несоответствием заявки требованиям Документации, в том числе в части предоставления документов, подтверждающих наличие МТР и кадровых ресурсов.

Вместе с тем отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие материально-технические, кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

При этом судами отмечено, что заказчиком осуществлен дополнительный запрос информации, примененный не в равной степени ко всем участникам Конкурса, то есть основания, послужившие принятием решения о направлении дополнительного запроса информации в отношении участника Закупки АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" послужили основаниями для отклонения заявок участников Закупки ООО "СтройКапитал XXI" - лидера коллективного участника JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD и участника EPIC DENIZCILIK VE GEMUNSAAT A.S.

Между тем все приведенные выводы свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления ФГУП "Атомфлот" определенных критериев и запроса документов у одного из участников, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Делая соответствующий вывод, судам надлежало оценить целесообразность запроса сведений у каждого из участников исходя из полноты их изначально поданных заявок.

Делая вывод о том, что одни и те же основания приведены как в отказах ООО "СтройКапитал XXI" и EPIC DENIZCILIK VE GEMUNSAAT A.S., так и в запросе сведений у АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ", судами не проверено, какая документация была представлена каждым из участников.

При разрешении настоящего спора судами не принято во внимание то обстоятельство, что повышенные требования к участникам установлены в документации исходя из требований нормативно-правовых актов, а именно Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, Постановления Правительства РФ от 12 августа 2010 года N 620 " Об утверждении технического регламента о безопасности объектов морского транспорта", Федерального закона от 21 ноября 1995 года " Об использовании и атомной энергии" и ряд иных нормативных актов устанавливающих повышенные требования к проектировщикам и строителям судов. Указанные нормы права судами не применены.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации на предмет нормативного обоснования, с учетом вышеприведенных норм права, судами не оценены. Оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения декларируемых целей введения указанных требований.

Соответствующая правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2021 года N 305-ЭС20-24221.

Кроме того, ФГУП " Атомфлот" является эксплуатирующей организацией, осуществляющей свою деятельность в области использования атомной энергии на морском транспорте. При проведении закупок для такого рода заказчиков и установлении требований к ее участникам является обеспечение всех видов безопасности.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, оценить целесообразность установления более высоких требований к участникам закупки, указать на фактические нарушения положений Закона о закупках, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2021 года по делу N А40-110231/21 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко