Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 марта 2023 г. N Ф05-71/23 по делу N А40-64498/2022

город Москва

07 марта 2023 г.

Дело N А40-64498/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованных лиц: от Московского УФАС России: Шелкова С.А., доверенность от 26.12.2022; от ФАС России: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 28 февраля 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Резерв Проект"

на решение от 04 июля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21 октября 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-64498/22

по заявлению ООО "Резерв Проект"

об оспаривании постановления

к ФАС России, Московскому УФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Резерв Проект" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России и Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 02.03.2022 по делу N 077/04/14.32-1097/2022, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Резерв Проект" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и заинтересованное лицо - ФАС России, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица - Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 13.09.2021 Комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела N 077/01/11-16724/2020 вынесено решение, которым общество и ООО "ДЕЛИВЕРИ-М" признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на двух аукционах с реестровыми номерами 0373200081218001106 и 0373200081218001105.

По факту заключения и реализации названного соглашения между участниками субъектами-конкурентами при проведении указанных аукционов в отношении общества должностным лицом антимонопольного органа составлен протокол об административном правонарушении от 25.01.2022 N 077/04/14.32-1097/2022 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела антимонопольным органом вынесено постановление от 02.03.2022 по делу N 077/04/14.32-1097/2022, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 7.539.840 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При этом согласно части 6 статьи 4.5 КоАП РФ и абзацу шестому пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, то есть со дня изготовления решения антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства в полном объеме.

Суды установили, что предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности антимонопольным органом соблюден, протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии со статьей 23.48, пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10), судами не установлено.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Суды отметили, что доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Судами установлено, что в ходе рассмотрения дела N 077/01/11-16724/2020, анализа сведений представленных торговой площадкой, а также сведений, содержащихся в Единой информационной системе в сфере закупок "zakupki.gov.ru", выявлено активное поведение хозяйствующих субъектов в ходе торгов в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами (снижение НМЦК составляет от 8,5% до 98%), тогда как в рассматриваемых торгах с реестровыми номерами 0373200081218001106 и 0373200081218001105, в которых общество и ООО "ДЕЛИВЕРИ-М" участвовали совместно без третьих лиц, указанные субъекты, подав в ходе аукционов несколько ценовых предложений, отказывались от дальнейшей борьбы (снижение 4% от НМЦК), что свидетельствует о наличии договоренности по совместному участию в торгах и отказе от конкурентной борьбы друг с другом.

Решение антимонопольного органа от 13.09.2021 по делу N 077/01/11-16724/2020, которым в действиях общества установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защитите конкуренции, незаконным в установленном порядке не признано.

Суды указали, что при рассмотрении дела общество подтвердило наличие антиконкуретного соглашения, заключенного с ООО "ДЕЛИВЕРИ-М", в связи с чем суды обоснованно заключили, что факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела и не опровергнут надлежащими и достоверными доказательствами.

Доказательств того, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, судам не представлено (статья 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с КоАП РФ, размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 и статье 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суды установили, что в отношении общества выявлено четыре обстоятельства, смягчающих административную ответственность:

- добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);

- добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении (пункт 3 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);

- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (пункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ);

- лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

Согласно частям 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ и части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100.000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (приказ Московского УФАС России от 02.10.2020 N 259 о возбуждении дела N 077/01/11-16724/2020 о нарушении антимонопольного законодательства).

Кроме того, суды установили, что в соответствии с имеющимися в антимонопольном органе документами и сведениям (бухгалтерской отчетностью общества), совокупный размер суммы выручки за 2019 год составил 188.496.000 руб., одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки за 2019 год составляет 7.539.840 руб. В связи с тем, что рассчитанный размер штрафа (10% от НМЦК 9.582.298,88 руб.) превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2019 год (7.539.840 руб.), в отношении общества за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения правомерно применен штраф в размере 7.539.840 руб., что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки за 2019 год.

Оценивая и отклоняя доводы общества о незаконности применения антимонопольным органом положений примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой, по мнению общества, оно должно быть освобождено от административной ответственности, суды правомерно отметили, что в соответствии с примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ указанная норма применима исключительно при выполнении в совокупности следующих условий:

- на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

- лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

- представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

При этом суды обоснованно указали, что освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

В данном случае, как следует из представленных в материалы дела документов и установлено судами, дело о нарушении антимонопольного законодательства N 077/01/11-16724/2020 возбуждено приказом антимонопольного органа от 02.10.2020.

При этом до вынесения антимонопольным органом заключения об обстоятельствах дела N 077/01/11-16724/2020 о нарушении антимонопольного законодательства обществом 27.01.2021 и 24.03.2021 представлены возражения о несогласии с доводами антимонопольного органа о наличии в действиях хозяйствующий субъектов признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также общество ходатайствовало о прекращении рассмотрения дела N 077/01/11-16724/2020 в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в его действиях.

На момент подачи заявления общества от 05.08.2021, которым оно признало факт совершения административного правонарушения и к которому за исключением документов в отношении Ширинова М.М. документы, являющиеся достаточными для установления события административного правонарушения, не приложены, антимонопольный орган уже проанализировал сведения, представленные торговой площадкой, сведения, содержащиеся в Единой информационной системе в сфере закупок "zakupki.gov.ru", а также составил аналитический отчет от 02.07.2021 по результатам анализа состояния конкуренции на аукционах.

Заявление от 09.08.2021 о заключении иных устных антиконкурентных соглашений с ООО "Трифолд Центр", направленное на поддержание цен на 7 торгах с реестровыми номерами 0373200081218001272, 0373200081218001245, 0373200081218001242, 0373200081218001241, 0373200081218001252, 0373200081218001325 и 0373200081218001324 к рассматриваемому делу не относилось.

При этом суды обоснованно согласились с доводами антимонопольного органа о том, что на момент представления обществом заявлений (от 06.08.2021 вх. N 66721-ЭП/21 и от 09.08.2021 вх. N 67558-ЭП/21) в рамках рассмотрения дела N 077/01/11-16724/2020 антимонопольный орган располагал всеми необходимыми сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, достаточными для объективной и полной его квалификации и признания общества нарушившим положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, суды обоснованно заключили, что из представленных обществом сведений антимонопольным органом не установлено новых фактов относительно заключения запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а лишь получено подтверждение совершения данными лицами указанного правонарушения и наступление последствий его совершения, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что указанные заявления не соответствуют требованиям примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ и не могут являться основанием для освобождения общества от административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях общества подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюдены, размер ответственности антимонопольным органом определен с учетом правил, предусмотренных статьями 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного обществом правонарушения как малозначительного с учетом положений пунктов 18 и 18.1 Постановления N 10, как и оснований для вывода об исключительности рассматриваемого случая, судами не установлено, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 июля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2022 года по делу N А40-64498/22 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Резерв Проект" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко