Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2023 г. N Ф05-222/23 по делу N А40-33223/2022

г. Москва

17 марта 2023 г.

Дело N А40-33223/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2023.

Полный текст постановления изготовлен 17.03.2023.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Холодковой Ю.Е.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от ПАО "Промсвязьбанк" - представитель Бунин И.В. по доверенности от 05.07.2022 N 762,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве - представитель Полькин Н.М., доверенность от 20.12.2022, Мещеряков Д.С., доверенность от 26.12.2022 N ЕС-113,

рассмотрев в судебном заседании 09.03.2023 - 15.03.2023 кассационную жалобу ПАО "Промсвязьбанк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2022 по делу N А40-33223/22

по заявлению ПАО "Промсвязьбанк"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ООО "Микромаш",

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Промсвязьбанк" (далее также - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров в части признания в действиях ПАО "Промсвязьбанк" нарушения ч.6 ст.3, п.2 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), а также предписания от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2022, в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами, заявитель обратился с кассационной жалобой в Арбитражный суд Московского округа, в которой просит отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Оспаривая принятые судебные акты, кассатор указал, что суды неправильно применили п.1 ч.8 ст.3 Федерального закона N 223-ФЗ и п.3 Постановления N 878, а также не применили подлежащие применению ч.6 ст.3 и п.2 ч.10 ст.4 Федерального закона N 223-ФЗ, указывает, что в действиях банка отсутствует вменяемое московским УФАС России нарушение Федерального закона N 223-ФЗ, а установленное условие в документации (пункт 9) соответствует Постановлению Правительства РФ N 2013 от 03.12.2020.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Петропавловской Ю.С. на судью Латыпову Р.Р.

В судебном заседании в порядке ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв с 09.03.2023 до 15.03.2023.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель ПАО "Промсвязьбанк" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве возражал по доводам кассационной жалобы.

Третье лицо, в судебное заседание не явилось, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав представителей, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Микромаш" (податель жалобы) обратилось в адрес Управления с жалобой на действия ПАО "Промсвязьбанк" (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку серверного оборудования для нужд ПАО "Промсвязьбанк" (реестровый N 32110909129) (далее также - закупка, конкурс).

По результатам проверки изложенных в жалобе доводов Управлением принято решение от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021, которым жалоба ООО "Микромаш" признана частично обоснованной, в действиях заявителя выявлены нарушения ч.6 ст.3 и п.2 ч.10 статьи 4 Закона о закупках.

На основании данного решения Обществу выдано обязательное к исполнению предписание от 29.12.2021 по делу N 077/07/00-23153/2021 об устранении нарушений, допущенных при проведении конкурса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО "Промсвязьбанк" в Арбитражный суд города Москвы.

Судом установлено, что жалоба ООО "Микромаш" отвечает требованиям п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Судом указано, что извещение о проведении закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 8 000 000,00 $ размещено в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) 06.12.2021; дата и время окончания подачи заявок - 22.12.2021 в 10:00; дата рассмотрения первых частей заявок - 11.01.2022; срок подачи дополнительных ценовых предложений -12.01.2022; дата рассмотрения вторых частей заявок - 21.01.2022; дата подведения итогов - 22.01.2022.

Оспаривая положения закупочной документации в части установленных требований к закупаемому оборудованию, податель жалобы полагает неправомерным установление в п.9 технического задания ограничения в виде обязательного нахождения оборудования в Реестрах товаров, предусмотренных постановлениями Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 и от 10.07.2019 N 878 (далее также - Реестры). Количество товара определяется на этапе поставки товара в соответствии с условиями договора, при этом указанные значения носят информационный характер и указаны с целью определения соотношения предполагаемого к закупке товара к общему количеству товара по договору.

Судом установлено, что на основе поиска и анализа оборудования, находящегося в вышеуказанных Реестрах по ОКПД2 и заданным характеристикам, поставщиком установлено, что запрашиваемое оборудование (серверы) соответствуют единственному товару - Сервер "Аквариус".

Суд пришел к выводу, что механизм осуществления импортозамещения путем установления соответствующих ограничений возможности участия в закупках Законом о закупках не предусмотрен.

Судом принято во внимание, что в рамках проведения закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках система осуществления импортозамещения, предусмотренная ч.8 ст.3 Закона о закупках, основана исключительно на применении приоритета, установленного постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

Согласно п.3 постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений).

В свою очередь, согласно п.2 ч.6.1 ст.3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что при таких данных установление в документации требования о поставке оборудования исключительно российского происхождения ограничивает участников закупки представить иной товар (в том числе иностранный).

Судом указано, что спорное требование, как правомерно указал антимонопольный орган, влечет невозможность предложения товара иного производителя и подтверждается тем, что на этапе формирования начальной (максимальной) цены договора заказчиком были получены коммерческие предложения, содержащие исключительно предложение о поставе оборудования (серверов) "Аквариус".

Суд согласился с выводом антимонопольного органа о неправомерности оспариваемого требования об обязательности нахождения закупаемого оборудования в Реестрах, указав, что по заданному ОКПД2 в Реестрах имеется оборудование только одного производителя - "Аквариус".

Отклоняя доводы Общества о том, что на момент проведения закупки п.3 постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 уже не действовал, суд первой инстанции отметил, что в данном пункте добавились некоторые исключения, если товар из страны-участницы ЕАЭС, недействующим данный пункт не признан, а также указано, что данное обстоятельство не отменяет того факта, что в реестре по ОКПД2 присутствует только оборудование "Аквариус".

Согласно п.2 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

При этом не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч.6 ст.3 Закона о закупках).

Суд пришел к выводу, что при таких обстоятельствах действия Общества в части установления вышеуказанных условий в закупочной документации противоречат положениям Закона о закупках.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, указав, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Судами установлено, что порядок вынесения оспариваемых решения и предписания соблюден, а незаконность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа заявителем в рассматриваемом случае не доказана.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

ПАО "Промсвязьбанк" последовательно в ходе рассмотрения спора в антимонопольном органе и в судах приводился довод о том, что установление в п.9 технического задания ограничения в виде обязательного нахождения оборудования в реестрах товаров, предусмотренных постановлениями Правительства РФ от 30.04.2020 N 616 и от 10.07.2019 N 878 обосновано необходимостью исполнения требований Постановления Правительства РФ от 03.12.2020 N 2013.

Суд округа приходит к выводу, что доводы ПАО "ПСБ" основан на ошибочном толковании норм права.

Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением N 925.

Согласно пункту 1 Постановления N 925, заказчик обязан установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет, включая минимальную долю закупок, товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В целях реализации указанного положения принято постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2020 г. N 2013 "О минимальной доле закупок товаров российского происхождения" (далее - Постановление N 2013), которое вступило в силу с 1 января 2021 г.

Пунктом 1 Постановления N 2013 установлена, согласно приложению, минимальная доля закупок товаров российского происхождения, определенная в процентном отношении к объему закупок товаров (в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг) соответствующего вида, осуществленных заказчиком в отчетном году (далее - Приложение).

Таким образом, установление Правительством РФ минимальной доли закупок отечественного товара в силу положений пункта 1 части 8 статьи 3 ФЗ N 223-ФЗ является одной из форм приоритета.

Согласно пункту 5 Постановления N 925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке ряда сведений, определенных положением о закупке.

Таким образом, для российских товаров Законом о закупках установлен лишь приоритет над иностранными товарами в то время, как правовой нормы о запрете или ограничения допуска, иностранных товаров нормами ФЗ N 223-ФЗ не установлено. В связи с чем, суды обоснованно отказали в удовлетворении требований ПАО "ПСБ", установив законность ненормативных актов антимонопольного органа в оспариваемой части.

Ссылка заявителя на ошибочность квалификации нарушений проверена, однако основана на ошибочном толковании норм права.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, а принятые по делу решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций считает законными и обоснованными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций (ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии обжалуемых судебных актов не допущено.

руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2022, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2022 по делу N А40-33223/22 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е.Шевченко