Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2023 г. N Ф05-9014/23 по делу N А40-152661/2022

г. Москва

12 мая 2023 г.

Дело N А40-152661/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10.05.2023.

Полный текст постановления изготовлен 12.05.2023.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от Московского областного УФАС России: Голубченкова Ю.А. по доверенности от 24.08.2021, удостоверению;

от ПАО "МТС": Андропов И.Н. по доверенности от 30.11.2022, паспорту;

от ООО "МВП": не явился, извещён;

рассмотрев 10.05.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Московского областного УФАС России

на решение от 18 октября 2022 года Арбитражного суда города Москва,

на постановление от 24 января 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-152661/2022

по заявлению ПАО "МТС"

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: ООО "МВП"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мобильные телесистемы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.04.2022 по делу N 050/05/28-2549/2021 в части признания ПАО "МТС" нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "МВП".

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 года, заявление удовлетворено в полном объеме.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что 11.04.2022 управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области было вынесено решение по делу N 050/05/28-2549/2021, которым общество признано нарушившим положения п. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".

Основанием для вынесения оспариваемого решения явился факт поступления на абонентский номер +7********** от отправителя "E-ZAEM.RU" SMS-сообщения следующего содержания:

- "Займ от 0%, до 100 000 руб., до 18 недель. Подробности на e-zaem.ru ООО МКК "Киберлэндинг", ООО МКК "Денежная единица" (поступило 17.10.2021 в 10:46);

По мнению Московского областного УФАС России спорное SMS-сообщение было доставлено без согласия на то абонента по номеру +7********** - Бубненкова Д.И., что явилось нарушением законодательства о рекламе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, должно быть выражено явно.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Судами установлено, что ПАО "МТС" как рекламораспространитель получило предварительное согласие на распространение рекламы на абонентский номер Бубненкова Д.И. в том числе относительно объектов рекламирования третьих лиц, которое не было им отозвано.

В договоре об оказании услуг подвижной связи МТС от 25.10.2020, заключенном между клиентом и ПАО МТС, содержится условие: "При подписании Договора Абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС и иными частями договора (п. 3.2 Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с п. 3.4 Условий) а также то, что тарифный план и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им".

Соответственно, Договор об оказании услуг связи МТС с Бубненковым Д.И. состоит из 3-х частей: договора об оказании услуг связи (Регистрационной формы) в котором содержатся персональные данные абонента и его подпись; условий оказания услуг подвижной связи МТС (далее - Условия МТС); тарифного плана, выбранного абонентом.

В регистрационной форме Бубненкова Д.И. дословно указано, что "если иное не указано ниже, Абонент выражает согласие на... "получение рекламы", использование сведений о нем в целях продвижения услуг".

Напротив указанного положения договора в регистрационной форме расположена специальная ячейка для проставления отметок (т.н. чек-бокс) с пометкой "не согласен". При несогласии на получение рекламы, абонент проставляет в чек-боксе любую отметку.

Однако, при заключении договора с ПАО "МТС" никаких отметок в чек-боксе Бубненков Д.И. не проставил, выразив тем самым свое согласие на получение рекламы. Абонент и впоследствии не обращался к оператору за отзывом данного согласия.

Судами указано, что регистрационную форму и условия общества необходимо читать и применять во взаимной связи, системно, поскольку это - единый документ.

Так, в соответствии с п. 7.6 Условий МТС, Абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения информационных рассылок, рекламы от Оператора, в том числе о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц, распространяемых по сетям электросвязи, а также на использование сведений об Абоненте в целях продвижения Товаров/работ/услуг, в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами.

В случае, когда оператор является рекламораспространителем, согласие на получение рекламы означает согласие Абонента на получение, в том числе рекламы о товарах/работах/услугах и иных объектах рекламирования третьих лиц.

Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления Оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью Договора, либо иным способом, установленным Оператором.

Согласие считается отозванным Абонентом с момента получения Оператором указанного в настоящем пункте заявления.

Суды установили, что в договоре от 20.10.2020, в поле договора "Абонент выражает согласие на получение рекламы" не указано, что имеется в виду только реклама об услугах и продуктах ПАО "МТС", в связи с чем подписание Бубненковым Д.И. договора об оказании услуг связи от 25.10.2020, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы.

С учетом установленных обстоятельств суды указали, что вывод антимонопольного органа о том, что оператором связи должно быть получено согласие абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя является несостоятельным, как не основанный на нормах права.

Судами установлено, что выводы антимонопольного органа не основаны на фактических обстоятельствах дела, не соответствуют положениям законодательства о рекламе, так как имеет место наличие согласия абонента при оформлении договора об оказании услуг связи с Бубненковым Д.И.

Суды пришли к выводу, что нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" обществом не допущено, антимонопольным органом во исполнение положений ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела не доказана правомерность принятого в отношении общества оспариваемого решения.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2023 года по делу N А40-152661/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова