Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2023 г. N Ф05-11119/22 по делу N А40-229133/2021

г. Москва

10 июля 2023 г.

Дело N А40-229133/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06.07.2023.

Полный текст постановления изготовлен 10.07.2023.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В. Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Облкоммунэнерго": Фролов А.С. по доверенности от 22.11.2021, паспорту;

от Федеральной антимонопольной службы: Иванова У.В. по доверенности от 16.12.2022, удостоверению, Келоева Е.Т. по доверенности, удостоверению;

от общества с ограниченной ответственностью "Дельта Телеком": Торгушин П.В. по выписке, паспорту;

от Региональной энергетической комиссии Свердловской области: не явился, извещён;

рассмотрев 06.07.2023 в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Облкоммунэнерго"

на решение от 29.12.2022 Арбитражный суд города Москвы

на постановление от 12.04.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-229133/2021

по заявлению акционерного общества "Облкоммунэнерго"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Дельта Телеком", Региональная энергетическая комиссия Свердловской области

об оспаривании решения, предписания, постановления,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Облкоммунэнерго" (далее - общество, АО "Облкоммунэнерго") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 29.09.2021 по делу N 11/01/10-19/2021 и предписания от 08.10.2021 по делу N 11/01/10-19/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дельта Телеком" (далее - ООО "Дельта Телеком") и Региональная энергетическая комиссия Свердловской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2022 решение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, представитель ООО "Дельта Телеком" возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что основанием для рассмотрения ФАС России дела N 11/01/10-19/2021 послужило заявление ООО "Дельта Телеком", содержащее указание на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО "Облкоммунэнерго".

Решением ФАС России от 29.09.2021 (в полном объеме изготовлено 08.10.2021) по делу N 11/01/10-19/2021 (далее - Решение) заявитель признан нарушившим положения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ввиду установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по размещению оптического кабеля связи на опорах воздушных линий электропередач.

В отношении АО "Облкоммунэнерго" выдано обязательное для исполнения предписание от 08.10.2021 N 11/01/10-19/2021 об устранении выявленного нарушения (далее - Предписание).

Посчитав Решение и Предписание незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящими требованиями.

Арбитражный суд при первоначальном рассмотрении дела установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Апелляционная коллегия согласилась с выводами суда.

Судами установлено, что проведенный ФАС России в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции и отраженные по результатам анализа выводы в аналитическом отчете не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции и Порядку N 220.

Суд кассационной инстанции признал выводы судов ошибочными. Кассационный суд пришел к выводу, что судами первой и апелляционной инстанции не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационный суд указал на необходимость оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

При повторном рассмотрении дела суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В рамках рассмотрения дела N 11/01/10-19/2021 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения АО "Облкоммунэнерго" на товарном рынке услуг по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередачи на территории Свердловской области был проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (далее - Аналитический отчет).

Согласно пункту 11.2 Порядка N 220 выводы по результатам анализа состояния конкуренции отражаются в аналитическом отчете, который, согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, является письменным доказательством по делу.

Отклоняя доводы общества о несоответствии Отчета требованиям Порядка N 220, суды указали, что представленный аналитический отчет соответствует пунктам 3.7, 3.8, 3.9 Порядка N 220. Отсутствие в отчете прямого указания на выбранный метод исследования не привело ФАС к неверным выводам, поскольку фактически метод был использован при анализе материалов комиссионно в соответствии с требованиями Порядка N 220.

Федеральной антимонопольной службой необходимые данные были установлены в ходе анализа договоров, опросов продавцов и покупателей, установлены как функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, так и технические характеристики, в том числе, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и иные необходимые характеристики, что усматривается из общего содержания аналитического отчета, исследованных в ходе рассмотрения антимонопольного дела документов. Отсутствие самого по себе описания по данному этапу в аналитическом отчете, при наличии совокупности доказательств того, что предприятие занимает доминирующее положение, не нарушает прав и интересов заявителя.

Проведенным антимонопольным органом анализом состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по размещению и эксплуатации подвесов ВОЛС на электроопорах установлено, что АО "Облкоммунэнерго" занимает доминирующее положение услуг по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи в пределах расположения своей инфраструктуры для размещения сетей электросвязи на территории Свердловской области.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Суды учли, что АО "Облкоммунэнерго" заключает с иными хозяйствующими субъектами договоры на предоставление услуги по предоставлению опор, рассмотрение ФАС России сферы обращения данной услуги как товарный рынок является обоснованным.

Для определения продуктовых границ товарного рынка ФАС России был использован "тест гипотетического монополиста", суть которого в соответствии с пунктом 3.9 Порядка N 220 заключается в выяснении мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В целях определения услуг, взаимозаменяемых с услугой предоставления опор, ФАС России в адрес потребителей данной услуги - операторов связи, оказывающих телематические услуги связи на территории Свердловской области, был направлен соответствующий запрос от 29.03.2021 N 11/24012/21.

В письмах, отправленных в ответ на запрос ФАС России, операторы связи указали на невзаимозаменяемость использования опор для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи (например, место в коллекторе, прокладка в грунте, размещение на фасадах зданий).

Потребители услуги отметили, что возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости во многих частях города, высокой стоимостью получения технических условий, проектирования и прокладки, длительным периодом согласований. Прокладка по зданиям и. сооружениям может быть ограничена ввиду значительного удаления, отсутствия подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемам с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями и собственниками.

Также операторы связи указали на то, что возможность размещения кабелей связи на иных объектах инфраструктуры невозможна по причине того, что при замене способа размещения кабелей связи операторам связи потребуются существенные единовременные финансовые вложения на демонтаж существующих кабелей связи, на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками, на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Кроме того, из ответов следовало, что размещение оптического кабеля на опорах линий электропередачи на соответствующих участках является единственно возможным вариантом.

Суды отметили, что о преимуществах размещения оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи по сравнению с иными применяемыми способами прокладки оптического кабеля (в частности, в грунт, в кабельной канализации и коллекторах) указано и в Правилах проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4-35 кВ, утвержденных приказом Минэнерго России от 27.12.2002 и приказом Минсвязи России от 24.04.2003: отсутствие необходимости отвода земель и согласований с землепользователями, снижение капитальных и эксплуатационных затрат, сокращение сроков строительства, уменьшение количества повреждений в районах городской и сельской местности.

Также большинство операторов связи, действующих на территории Свердловской области, указало на то, что замена услуги по предоставлению мест креплений на опорах линий электропередач для размещения оптического кабеля иной услугой, в том числе, если для замены услуги потребуется более года или если замена услуги повлечет за собой значительные издержки, превышающие 10% от цены услуги, невозможна (письма ООО "Интом" от 08.04.2021 N 09, ПАО "Мегафон" от 09.04.2021 N б/н, АО "МК "Высота" от 09.04.2021 N 96/04, ПАО "МТС" от 09.04.2021 N У 01/00029и, ООО "Нижнетагильские компьютерные сети" от 08.04.2021 N ПО, ООО "Сети Тагила Вагонка" от 08.04.2021 N 7, ООО "Техносвязь" от 23.04.2021 N 230421-01, АО "Компания Транс Телеком" от 07.04.2021 N 1985, АО "Эр-телеком Холдинг" от 09.04.2021 N КТ-02-05/186идр.).

Наличие же в ответах отдельных операторов связи указания на потенциальную возможность замены Услуги на иной способ размещения кабеля связи не свидетельствует также о неверном определении продуктовых границ рынка: в рассматриваемом случае ответы операторов связи содержали уточнения - замена услуги возможна в случае, если замена не повлечет существенные материальные затраты (превышающие 10% от цены Услуги).

Тот факт, что из части ответов операторов следует, что операторы не пользуются Услугой, в свою очередь, не свидетельствует о неверном определении продуктовых границ товарного рынка и не позволяет сделать вывод о предпочтении ими иного способа размещения кабеля связи, нежели на опорах воздушных линий электропередачи, поскольку в запросе ФАС России имелся также вопрос о возможности/невозможности размещения оператором кабеля связи на иных объектах инфраструктуры, при ответе на который операторы связи, использующие иной способ размещения кабеля связи, могли указать данный способ размещения кабеля.

ФАС России в целях определения круга потребителей Услуги в адрес Роскомнадзора был направлен запрос от 12.02.2021 N ПИ/10018/21 о представлении сведений о хозяйствующих субъектах, оказывавших в 2018-2020 годах телематические услуги связи на территории Свердловской области, в ответ на который Роскомнадзором письмом от 24.02.2021 N 07-10263 был представлен соответствующий перечень операторов, существующих и осуществляющих свою деятельность на момент направления ответа.

В адрес указанных в перечне операторов связи и был направлен ФАС России запрос.

Суды пришли к выводу, что продуктовые границы товарного рынка ФАС России были определены верно.

Исходя из положений пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункта 4.1 Порядка N 220, географические границы товарного рынка определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

С учетом продуктовых границ товарного рынка, в рассматриваемом случае ФАС России было определено, что оказание услуг по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи осуществляется в пределах расположения соответствующих линий электропередачи.

Определение географических границ товарного рынка посредством метода установления фактических районов продаж обусловлено тем, что в рассматриваемом случае в силу стационарности объектов инфраструктуры, затратности замены услуги, осуществления АО "Облкоммунэнерго" естественно-монопольного вида деятельности, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередач АО "Облкоммунэнерго".

Указание общества на то, что подобное обоснование метода установления фактических районов продаж является выводом, сделанным в результате его применения, также является неверным.

Выводом по итогам применения того или иного метода определения географических границ товарного рынка является непосредственно определение соответствующих географических границ товарного рынка, а не обстоятельства, послужившие основанием для применения метода установления фактических районов продаж.

Суды отметили, что в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии отнесены к естественно-монопольному виду деятельности.

Основным видом деятельности АО "Облкоммунэнерго" является передача электрической энергии.

Назначение опор воздушных линий электропередачи, воздушных линий электропередачи заключается в обеспечении осуществления Обществом основного вида деятельности - передачи электрической энергии.

Соответственно, с учетом положений статьи 3 Закона о естественных монополиях, согласно которым естественной монополией признается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, наличие на территории, в которой расположены опоры воздушных линий электропередачи АО "Облкоммунэнерго", опор воздушных линий электропередачи, принадлежащих иным хозяйствующим субъектам, невозможно.

Аналогичный вывод следует и из информации, представленной операторами связи, оказывающими телематические услуги связи на территории Свердловской области, согласно которой замена услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, оказываемой одним хозяйствующим субъектом, на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия опор воздушных линий электропередач иного собственника, расположенных на тех же участках.

Суды учли, что вывод ФАС России о том, что АО "Облкоммунэнерго" имеет возможность оказывать, а операторы связи получать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи на соответствующей территории только по месту нахождения воздушных линий электропередачи АО "Облкоммунэнерго", является обоснованным.

Суды пришли к выводу, что ФАС России, вопреки доводам общества, по итогам проведения анализа состояния конкуренции в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции верно установила наличие доминирующего положения АО "Облкоммунэнерго" на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на воздушных линиях электропередачи в пределах расположения своей инфраструктуры для размещения сетей электросвязи на территории Свердловской области.

Запрет на злоупотребление доминирующим положением посредством установления, поддержания монопольно высокой цены установлен пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

По результатам оценки представленных в рамках дела N 11/01/10-19/2021 о нарушении антимонопольного законодательства документов и сведений ФАС России было установлено, что утвержденный приказами Общества от 30.11.2016 N 02-02/607/1, от 22.11.2017 N 02-02/557/1, от 27.11.2018 N 01-01/427/1, от 25.10.2019 N 01-01/04-01/434/1 "Об утверждении расчета стоимости услуг" тариф на услугу по предоставлению опор воздушных линий электропередачи для размещения линий связи превышает сумму расходов, необходимых для производства и реализации товарами, и норму необходимой прибыли.

АО "Облкоммунэнерго", будучи субъектом естественной монополии, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 N 707 "О порядке ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий" ведет раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности (далее - РУДР).

Раздельный учет расходов ведется субъектами естественных монополий по основным элементам затрат (материальные затраты, амортизация, затраты на оплату труда, страховые взносы и прочие затраты) с последующим распределением затрат по видам деятельности и по услугам.

АО "Облкоммунэнерго" разработаны отдельные положения по учету и распределению расходов в рамках приказа от 23.12.2016 N 02-02/15/1 "Об учетной политике общества на 2016 год" - пункты 5.1, 5.2.

Отдельный документ по ведению раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности Обществом не разрабатывался и не утверждался.

Услуга по совместному подвесу (далее - Услуга), исходя из представленных письмом Общества от 11.03.2021 N 38328/21 материалов, входит в состав прочих видов деятельности.

В соответствии с пунктом 5.2 учетной политики Общества "Учет и распределение расходов" по способу включения в себестоимость продукции затраты для целей бухгалтерского учета группируются на прямые и косвенные.

Распределение косвенных расходов по видам деятельности в соответствии с Учетной политикой осуществляется пропорционально заработной плате основных производственных рабочих.

В соответствии с Порядком формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре АО "Облкоммунэнерго" для размещения волоконно-оптических кабелей операторов связи в состав тарифа на Услугу включено:

1. Прямые затраты (без НДС):

1.1. Расходы на оплату труда производственного персонала.

1.2. Отчисления на социальные взносы (страховые взносы - 30,4% от расходов на оплату производственного персонала п. 2 ст. 425 НК РФ).

1.3. Топливо (ГСМ).

1.4. Материалы.

2. Косвенные расходы:

2.1. Общепроизводственные расходы (счет 26 бухгалтерского учета).

2.2. Общехозяйственные расходы (счет 25 бухгалтерского учета).

3. Рентабельность (не более 30%).

4. НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Экономически обоснованными считаются любые расходы, которые связаны с предпринимательской деятельностью, то есть понесены для получения дохода (письмо Минфина России от 08.07.2019 N 03-03-06/1/50124).

Таким образом, экономически обоснованными затратами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.

ФАС России в целях оценки экономической обоснованности тарифа на Услугу был проведен анализ финансовой отчетности АО "Облкоммунэнерго", анализ оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 20, 25, 26 по видам деятельности, анализ счетов 20, 90 по видам деятельности, анализ калькуляции на техническое обслуживание и текущий ремонт 1 опоры, анализ трудозатрат.

Так, ФАС России было установлено, что доходы, приходящиеся на Услугу, в 2020 году равны 31 449 тыс. руб., что составляет 26,9% от доходов, приходящихся в целом на прочие виды деятельности Общества (116 785 тыс. руб.), расходы равны 25 919 тыс. руб. и составляют 79,5% от расходов, приходящихся на прочие виды деятельности Общества (32 588 тыс. руб.).

При таком соотношении доходов и расходов рентабельность по Услуге в 2020 году составила всего 21,3%, рентабельность же иных услуг, входящих в состав прочих видов деятельности в 2020 году, составила 1179,6%.

Таким образом, самая большая доля затрат, отнесенных Обществом на услуги, входящих в состав прочих видов деятельности, относится Обществом на Услугу.

В целях оценки обоснованности отнесения обществом затрат на Услугу ФАС России был проведен также анализ затрат, включаемых в тариф на Услугу.

Так, по итогам анализа установлено, что большую долю затрат, включаемых в тариф на Услугу, составляют косвенные расходы.

По итогам анализа обоснованности распределения косвенных расходов, осуществляемого АО "Облкоммунэнерго" по всем видам деятельности, ФАС России было установлено, что в целом по Обществу доля косвенных расходов по отношению к прямым расходам составляет в среднем за период с 2017 по 2020 годы 30%, доля косвенных расходов по отношению к прямым, относимых на Услугу, в среднем за период с 2017 по 2020 годы составляет 130%, на остальные услуги, входящие в состав прочих видов деятельности, косвенных расходов отнесено 23%.

Таким образом, установлено, что величина доли косвенных расходов, относимых на Услугу, в 4 раза превышает величину доли косвенных расходов в целом по Обществу.

В соответствии с пунктом 12 Порядка РУДР распределение косвенных расходов по соответствующим видам деятельности производится в соответствии с выбранными принципами распределения расходов (базами распределения), в том числе пропорционально фонду оплаты труда производственного персонала, пропорционально прямым расходам по соответствующим видам деятельности.

Выбор базы распределения косвенных расходов должен быть экономически обоснованным, то есть иметь причинно-следственную связь и отвечать основным критериям выбора базы распределения, включающим сочетание и весомость различных ресурсов, а, следовательно, и затрат, т.е. при выборе базы распределения доля расходов по оплате труда в структуре затрат разных видов деятельности (или разных услуг) должна быть сопоставимой между видами деятельности (услугами).

АО "Облкоммунэнерго" распределение косвенных расходов по видам деятельности производится по единому принципу - по отношению к заработной плате основных производственных рабочих в разрезе осуществляемых видов деятельности.

В рассматриваемом случае ФАС России было установлено, что в структуре затрат по услуге "передача электроэнергии" доля расходов на оплату труда составляет 27%, а в структуре затрат на Услугу доля расходов на оплату труда составляет 88%.

Доля расходов на оплату труда, относимая на Услугу, в общих расходах на оплату труда в прочих видах деятельности составляет 93%.

Таким образом, при распределении накладных (косвенных) расходов по базе "заработная плата основного производственного персонала" между услугами, входящими в состав прочих видов деятельности, доля накладных (косвенных) расходов, относимая на Услугу, также будет составлять 93%, что является завышенным.

Также ФАС России на основании представленного АО "Облкоммунэнерго" приказа от 03.03.2017 N 02-02/97 было установлено, что доля косвенных расходов по отношению к заработной плате основных производственных рабочих на Услугу составляет 192% (общепроизводственные расходы - 111%, общехозяйственные расходы - 81%). Подобное отнесение косвенных расходов является экономически необоснованным и приводит к существенному увеличению косвенных расходов, которые связаны с управлением структурными подразделениями Общества и функционированием Общества как целостного хозяйствующего субъекта, учитываемых в составе Услуги.

Доля же косвенных расходов за период с 2017 по 2020 гг. в целом по Обществу составила по годам соответственно: 27%, 27%, 33%, 32%.

Суды учли, что услуга оказывается с применением тех же основных средств, что и услуга по передаче электрической энергии, целесообразным и экономически обоснованным является установление доли косвенных расходов по Услуге в размере, сопоставимом с показателем доли косвенных расходов в целом по Обществу.

Как было указано ранее, пункт 14 Порядка ведения РУДР предусматривает возможность субъекта естественной монополии в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике определять порядок распределения косвенных расходов на Услугу в ином организационно-распорядительном документе, нежели в учетной политике.

При этом для изменения базы распределения косвенных расходов на Услугу не требуется внесение изменений в учетную политику, поскольку она может быть определена в ином документе.

Кроме того, согласно пункту 14 Порядка ведения РУДР при распределении косвенных расходов по соответствующим видам деятельности допускается одновременное применение различных принципов распределения для различных статей расходов.

Распределение косвенных расходов, в свою очередь, может происходить в несколько этапов:

1 этап - распределение косвенных расходов между видами деятельности в соответствии с базами распределения, закрепленными в учетной политике.

2 этап - распределение косвенных расходов внутри каждого вида деятельности. При этом необходимо отметить, что ни в приказе Министерства энергетики Российской Федерации от 13.12.2011 N 585 "Об утверждении порядка ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике", ни в учетной политике Общества не закреплены положения о распределении косвенных расходов между услугами, входящими в состав прочих видов деятельности, в связи с чем рекомендации ФАС России по перераспределению доли косвенных расходов между услугами внутри прочих видов деятельности не влекут вмешательства во внутреннюю учетную политику АО "Облкоммунэнерго".

Таким образом, ФАС России в рассматриваемом случае Обществу было указано на возможность на втором этапе распределения косвенных расходов применить базу распределения "пропорционально прямым расходам по соответствующим видам деятельности" с учетом того, что Услуга оказывается с применением одних и тех же основных средств, что и услуга по передаче электрической энергии.

В Предписании ФАС России, выданном по итогам рассмотрения дела N 11/01/10-19/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, Обществу было указано на необходимость в течение двадцати дней со дня получения предписания внести изменения в порядок формирования тарифов на услугу по предоставлению доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи путем приведения в соответствие с пунктами 38, 39 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (далее - Правила N 1284).

В Решении же ФАС России Обществу было указано на один из вариантов распределения косвенных расходов на втором этапе между видами деятельности.

Соответственно, вмешательства в хозяйственную деятельность Общества ФАС России не допущено, поскольку распределение косвенных расходов в целях исполнения Предписания ФАС России осуществляется АО "Облкоммунэнерго" самостоятельно.

ФАС России было установлено, что в соответствии с разделом II Порядка формирования тарифов на Услугу Общества стоимость Услуги определяется путем применения коэффициента долевого участия 0,5 к итоговой стоимости услуг, связанных с техническим обслуживанием и ремонтом воздушных линий электропередачи.

Коэффициент долевого участия 0,5 применяется Обществом в связи с повышением износа опор воздушных линий электропередачи при подвесе кабеля волоконно-оптической линии связи ввиду увеличения нагрузки на опору, те коэффициент долевого участия 0.5 применяется Обществом исходя из нагрузки на одну опору воздушных линий электропередачи.

Правила подвеса волоконно-оптических линий связи на воздушные линии электропередачи определены, в том числе приказом Минэнерго России от 20.05.2003 N 187 "Об утверждении глав правил устройства электроустановок" и Правилами проектирования, строительства и эксплуатации волоконно - оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4-35 кВ, утвержденными 27.12.2002 Минэнерго России и 24.04.2003 Минсвязи России (далее - Правила эксплуатации).

В соответствии с пунктом 4.5 части 4 Правил эксплуатации техническое обслуживание и плановый ремонт оптического кабеля необходимо совмещать с техническим обслуживанием и ремонтом воздушных линий электропередачи ФАС России при оценке довода АО "Облкоммунэнерго" о распределении затрат в соответствии с нагрузкой на одну опору воздушных линий электропередачи было установлено следующее.

Обществом был представлен расчет максимально возможного количества ВОЛС, устанавливаемых на опорах линий электропередач, что подтверждается отчетом "О выполнении механических расчетов опор воздушных линий электропередачи для совместного подвеса оптических линий связи" (далее - Отчет), подготовленным Государственным бюджетным учреждением Свердловской области "Институт развития жилищно-коммунального хозяйства и энергосбережения им. Н.И. Данилова".

В соответствии с Отчетом масса 1 км провода составляет:

- Оптический кабель (ВОЛС) - 88,6 кг;

- Самонесущий изолированный провод (СИП)-2 3*95+1*95 (0,4 кВ) - 1323 кг;

- СИП-3 1*70 (6-10 кВ) - 344 кг.

Таким образом, доля ВОЛС от массы СИП (0,4 кВ) составляет 6,6%, от массы СИП (6-10 кВ) составляет 25%, в связи с чем применяемый Обществомкоэффициент долевого участия в размере 0,5 является завышенным.

Экономически обоснованным коэффициентом долевого участия является 0,11 - величина, определенная исходя из доли веса волоконно-оптической линии связи по отношению к среднему весу проводов, размещенных на опорах 0,4 кВ и 6-10 кВ ((88,6/((1323+344)/2) = 0,11).

Расчет среднего веса проводов для опор 0,4 кВ и 6-10 кВ таким образом обусловлен тем, что Общество устанавливает усредненные тарифы на опоры различных классов напряжения, соответственно, затраты также являются усредненными.

Суды учли, что волоконно-оптическая линия связи на существующей воздушной линии электропередачи - это дополнительная нагрузка, а также учитывая фактическое распределение нагрузки на опору воздушных линий электропередачи, распределение понесенных расходов между услугой по передаче электрической энергии и Услугой в равных долях является необоснованным.

Соответственно, экономически обоснованным является применение коэффициента долевого участия 0,11 к совместным (общим) затратам, связанным с техническим обслуживанием и ремонтом воздушных линий электропередачи при совместном подвесе.

В соответствии с пунктом 38 Правил N 1284 в тариф на Услугу допустимо включать только экономически обоснованные затраты, то есть затраты, непосредственно связанные с оказанием Услуги.

Опоры воздушных линий электропередачи используются Обществом в первую очередь для оказания основного вида деятельности - передачи электроэнергии. Соответственно, Общество несет расходы на содержание опор воздушных линий электропередачи, связанные с изгибающим моментом, вне зависимости, размещаются ли на таких опорах волоконно-оптические линии связи.

В связи с указанным включение доли изгибающего момента опоры воздушных линий электропередачи, которая составляет 9-22% (что следует из представленного Обществом в материалы дела отчета), в целом в коэффициент долевого участия является экономически необоснованным.

Учитывая изложенное в совокупности, цена (тариф) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля, установленная приказами Общества от 30.11.2016 N 02-02/607/1, от 22.11.2017 N 02-02/557/1, от 27.11.2018 N 01-01/427/1, от 25.10.2019 N 01-01/04-01/434/1 "Об утверждении расчета стоимости услуг", превышает сумму необходимых для производства и реализации услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля расходов и прибыли, следовательно, ФАС России обоснованно установила факт нарушения АО "Облкоммунэнерго" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, решение ФАС России от 29.09.2021 по делу N 11/01/10-19/2021 и выданное на его основании и в соответствии со статьей 23, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предписание от 08.10.2021 по делу N 11/01/10-19/2021 являются законными и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Заявитель также обжалует постановление ФАС России от 04.03.2022 по делу N 11/04/14.31-32/2021, которым АО "Облкоммунэнерго" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 3 616 640 руб.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30), факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды установили, что основанием для вынесения оспариваемого постановления послужило решение ФАС России от 29.09.2021, которым АО "Облкоммунэнерго" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Ответственность за совершенное АО "Облкоммунэнерго" нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в соответствии с которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Доказательств того, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Закона о защите конкуренции, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, заявителем не представлено и судом не установлено (статья 2.1 КоАП РФ), в связи с чем, вывод суда о доказанности вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения правомерен.

Расчет штрафа за нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, осуществляется в порядке, установленном примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При этом данной нормой предусмотрено, что при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении общества установлены такие отягчающие ответственность обстоятельства, как совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных органов прекратить его (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

С учетом части 4 статьи 3.5 КоАП РФ и части 2 статьи 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну пятидесятую (2%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение.

Одна пятидесятая от совокупного размера суммы выручки АО "Облкоммунэнерго" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 109 395 932,77 руб.

Рассчитанный штраф не превышает 2% совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), в связи с чем размер штрафа определен антимонопольным органом верно. Назначенный размер административного штрафа отвечает конституционно-правовым принципам справедливости и соразмерности юридической ответственности.

Оснований для снижения размера штрафа, назначенного антимонопольным органом, в порядке статьи 4.1 КоАП РФ судом не установлено. Признаков малозначительности совершенного правонарушения не усматривается.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, являющихся основанием для признания постановления незаконным, административным органом не допущено.

Постановление вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Суды пришли к выводу, что с учетом всех установленных обстоятельств основания для признания незаконным или изменения обжалуемого постановления от 04.03.2022 отсутствуют.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023 по делу N А40-229133/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко