Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 февраля 2024 г. N Ф05-34433/23 по делу N А40-43209/2023

г. Москва

5 февраля 2024 г.

Дело N А40-43209/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2024.

Полный текст постановления изготовлен 05.02.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В.,

при участии в заседании:

от Департамента строительства администрации города Омска:Ренгольд Е.Ю. по доверенности от 23.06.2023, удостоверению;

от Федерального казначейства РФ: Седой Е.И. по доверенности от 15.12.2021, удостоверению;

от ООО "СПК "Сибцентрстрой": не явился, извещён;

рассмотрев 31.01.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Департамента строительства администрации города Омска

на решение от 18.07.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 06.10.2023 Девятого апелляционного арбитражного суда

по делу N А40-43209/2023

по заявлению Департамента строительства администрации города Омска

к Федеральному казначейству РФ,

третье лицо: ООО "СПК "Сибцентрстрой",

об оспаривании представления,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральному казначейству (далее - казначейство) об оспаривании представления от 28.12.2022 N 17-02-02/33330-ДСП, выданного по результатам проведенных в отношении департамента контрольно-надзорных мероприятий в связи с необоснованным применением при расчете прогнозной инфляции годовых значений индексов-дефляторов, что привело к завышению индекса прогнозной инфляции и, как следствие, завышению цены муниципального контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СПК "Сибцентрстрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе департамент просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель департамента поддержал доводы и требования кассационной жалобы, позицию, изложенную в возражениях на отзыв (приобщены к материалам дела), представитель казначейства возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, возражений на отзыв, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что Федеральным казначейством в соответствии с приказом Федерального казначейства от 29.09.2022 N 46-дсп "О назначении внеплановой выездной проверки в Департаменте строительства Администрации города Омска" и на основании письма Министерства финансов Российской Федерации от 02.09.2022 N 5201с, письма Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 04.06.2022 N 9/К/1-1647 в отношении департамента проведена внеплановая выездная проверка составления и исполнения бюджета Омской области.

В ходе контрольного мероприятия выявлено, что в нарушение подпункта 3 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации ( далее - БК РФ), статьи 309, пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частей 1, 9, 9.1, 9.2 статьи 22 Федерального закона от 06.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктов 22, 23 Порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования), утвержденного Приказом Минстроя России от 23.12.2019 N 841/пр (далее - порядок N 841/пр), департаментом необоснованно при расчете прогнозной инфляции применены годовые значения индексов-дефляторов, в то время как следует применять среднее арифметическое между индексами-дефляторами на январь и на декабрь соответствующего года строительства, что привело к завышению индекса прогнозной инфляции и, как следствие, завышению цены муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С в размере 16 413 934,72 рублей (397 994 796,67 - 397 994 796,67/1,06244908 * 1,018632), неправомерной приемке и оплате работ по завышенной на 16 077 775,01 руб. (389 843 806,71 руб. - 389 843 806,71/1,06244908 * 1,018632) цене, в том числе средств федерального бюджета в сумме 9 187 296,31 руб.

На основании результатов проведенной проверки казначейством департаменту выдано представление от 28.12.2022 N 17-02-02/33330-ДСП, согласно которому на департамент была отнесена обязанность в срок до 01.06.2023 обеспечить возврат средств в областной бюджет Омской области в сумме 15 534 143, 94 руб., осуществить последующий возврат в федеральный бюджет 9 187 296,31 руб., а также принять меры по устранению причин и условий совершения нарушения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения департамента в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Порядок N 841/пр, является обязательным к применению в соответствующих случаях нормативным правовым актом.

Пунктом 23 Порядка N 841/пр (в редакции от 23.12.2019 N 1, действующей на дату определения начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С) установлено, что НМЦК на выполнение подрядных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также строительству некапитальных строений и сооружений, срок проведения которых переходит на второй и (или) последующие годы строительства, определяется с учетом установленных контрактом сроков строительства по формуле: Цп = С x Кинфл, где

Цп - НМЦК на выполнение подрядных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также строительству некапитальных строений и сооружений;

С - сметная стоимость подрядных работ, подлежащих выполнению подрядчиком;

Кинфл = Д1 x К1 + Д2 x К2 +... + Д1 x Ki, где

Д1, Д2, Д1 - доля сметной стоимости работ, подлежащих выполнению подрядчиком соответственно в 1-й, 2-й, 3-й, i-ый годы строительства объекта; i - год завершения строительства объекта;

К1 - индекс прогнозной инфляции за первый год строительства объекта, определяемый как среднее арифметическое между индексом прогнозной инфляции на дату начала строительства объекта и индексом прогнозной инфляции на декабрь первого года строительства объекта;

К2 - индекс прогнозной инфляции, учитывающий инфляцию за первый и второй годы строительства объекта. Рассчитывается как произведение индекса прогнозной инфляции, устанавливаемого нарастающим итогом на декабрь первого года строительства объекта, и индекса прогнозной инфляции на второй год строительства объекта, определенного как среднее арифметическое между индексом прогнозной инфляции на январь второго года строительства объекта и индекса прогнозной инфляции на декабрь второго года строительства объекта;

Ki - индекс прогнозной инфляции, учитывающий инфляцию за весь период строительства объекта. Указанный индекс рассчитывается как произведение индекса прогнозной инфляции, устанавливаемого нарастающим итогом на декабрь предшествующего года строительства объекта, и индекса прогнозной инфляции на последний год строительства объекта, определенного как среднее арифметическое между индексом прогнозной инфляции на январь последнего года строительства объекта и индексом прогнозной инфляции на дату окончания строительства объекта в последнем году.

Суды установили, что в рассматриваемом случае, индекс прогнозной инфляции определен департаментом в размере 106,244908%, то есть департаментом при расчете НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С использованы индексы прогнозной инфляции за 2020-2021 годы в полном размере, в то время как порядком N 841/пр установлено, что индексы прогнозной инфляции определяются как среднее арифметическое между индексами прогнозной инфляции на январь соответствующего года строительства объекта и индекса прогнозной инфляции на декабрь соответствующего года строительства.

Суды указали, что при расчете НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С, с учетом того, что строительство осуществлялось на протяжении 3-х месяцев в 2020 году и на протяжении 9-ти месяцев в 2021 году, в соответствии с порядком N 841/пр значение индекса прогнозной инфляции составляет 101,8632%.

Суды отметили, что нарушенные департаментом требования к расчету индекса прогнозной инфляции указаны во всех редакциях пункта 23 Порядка N 841/пр, в том числе в редакции от 23.12.2019 N 1, действующей на дату определения НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С.

Кроме того, Письмо Минстроя России от 16.03.2020 N 9333-ИФ/09 "По вопросу применения официальной статистической информации об индексах цен на продукцию (затраты, услуги) инвестиционного назначения по видам экономической деятельности (строительство), публикуемой Росстатом для соответствующего периода, и индексов-дефляторов Минэкономразвития России по строке "Инвестиции в основной капитал (капитальные вложения)" содержит разъяснения и примеры применения индексов прогнозной инфляции Минэкономразвития России в соответствии с Порядком N 841/пр.

Суды отметили, что в суде первой инстанции департаментом проведен новый расчет НМЦК муниципального контракта от 29.10.2020 N 40-2020/С, в котором использует верные индексы прогнозной инфляции (рассчитанные в соответствии с требованиями Порядка N 841/пр).

Расхождение нового расчета департамента с расчетом Федерального казначейства обусловлено тем, что в своем новом расчете НМЦК департамент оспаривает свой же расчет НМЦК, использованный при заключении муниципального контракта, из которого и рассчитано нарушение, в той части, в которой Федеральное казначейство нарушений не выявило.

В силу пункта 22 Порядка N 841/пр (в ред. от 23.12.2019) НМЦК на выполнение подрядных работ определяется в следующем порядке:

а) производится пересчет сметной стоимости подрядных работ из уровня цен на дату утверждения проектной документации в текущий уровень цен на дату определения НМЦК на выполнение подрядных работ с применением индексов фактической инфляции за соответствующий период;

б) показатели сметной стоимости подрядных работ по главам сводного сметного расчета стоимости строительства в текущем уровне цен умножаются на индекс прогнозной инфляции на период строительства. Индекс прогнозной инфляции на период строительства рассчитывается как среднее арифметическое между индексами прогнозной инфляции на даты начала и окончания работ с учетом срока выполнения работ в соответствии с проектной документацией.

Суды установили, что казначейством в нарушении указаны только индексы прогнозной инфляции, в то время как департамент пересчитывает индексы фактической инфляции, а также увеличивает период строительства и, соответственно, долю сметной стоимости по годам, что не может являться предметом спора в настоящем случае, поскольку указанные обстоятельства отличаются от исследованных казначейством и предметом его оценки при проведении проверки не являлись.

В использованном при реализации контракта расчете НМЦК департамент указывал продолжительность строительства в 12 месяцев, рассчитав ее поквартально при дате начала строительства - IV квартал 2020 года и окончании строительства IV квартал 2021 года. Федеральным казначейством данный период и соответствующие ему доли сметной стоимости по годам приняты без изменений.

Указанный период строительства следует из расчета НМЦК на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству объекта "Строительство дошкольного учреждения в пос. Биофабрика, г. Омск" в составе Документации об электронном аукционе, (по результатам которого был в итоге заключен муниципальный контракт), где и был применен некорректный индекс прогнозной инфляции на данный период выполнения работ.

В новом расчете департамент с целью завышения стоимости необоснованно указывает продолжительность строительства в 14 месяцев, что при всех перечисленных обстоятельствах не свидетельствует об ошибочности выводов ответчика, сделанных им в оспоренном по делу представлении.

По смыслу действующего законодательства представление органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения.

В представлении должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Суды указали, что в рассматриваемом случае, указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания казначейством соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Суды пришли к выводу, что оспариваемое представление казначейства является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы департамента.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2023 по делу N А40-43209/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Анисимова